Commessa pubblica. Esclusione

Incarto n.

52.2020.396

Lugano

16

dicembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 20 agosto 2020 dell'

RI

1,

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 13 agosto 2020 del Municipio del

Comune di __________ che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della

sorveglianza educativa delle mense scolastiche delle scuole elementari di

diversi quartieri (lotti 2 e 3) e ha assegnato la commessa all'CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 26 giugno 2020 il

Municipio del Comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di

sorveglianza educativa delle mense di scuola elementare per il periodo 31

agosto 2020 - giugno 2022, nei quartieri di __________ __________, __________, __________,

__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________

e __________ per il periodo 2020-2022. Per quattro di questi quartieri (__________

__________, __________, __________ e __________) il periodo di esecuzione della

commessa era limitato al periodo 31 agosto 2020 - dicembre 2020, o al più tardi

alla data in cui il dispositivo extrascolastico comunale sarebbe entrato in

funzione (FU 51/2020, pag. 5086 seg.).

L'avviso di gara informava che la commessa sarebbe stata suddivisa nei seguenti

lotti:

-

Lotto 1: mense sedi scolastiche __________,

__________ __________ e __________ per un totale di ca. 90 bambini

-

Lotto 2: : mense sedi scolastiche

di __________, __________ __________ __________ per un totale di 105 bambini

-

Lotto 3: mense sedi scolastiche __________

(__________), __________, __________ e __________ per un totale di ca. 85

bambini

Il documento annunciava inoltre che i mandati sarebbero stati assegnati secondo

Fatti

i seguenti criteri di aggiudicazione e i relativi fattori di ponderazione:

a)

prezzo (inteso come totale

complessivo) 35%

b)

formazione personale (di base e

continua) 17%

i)

formazione di base 10%

ii)

formazione continua

7%

c)

qualità e completezza del progetto

pedagogico 15%

d)

stabilità e continuità del

personale a contatto con i bambini 15%

e)

esperienza e referenze specifiche

nella sorveglianza 10%

educativa su bambini (in particolare momento refezione)

f)

formazione apprendisti

5%

g)

formazione professionale

3%

Il committente ha

inoltre specificato che gli offerenti avrebbero potuto concorrere per tutti i

lotti oppure solamente per alcuni. L'aggiudicazione di un lotto avrebbe escluso

la possibilità di ottenere altri, a meno che non vi siano sufficienti offerte

valide.

B. Entro il termine utile

è giunta al committente una sola offerta per il lotto 1, dell'CO 1. Per il lotto

2 sono invece giunte due offerte: quella dell'RI 1, di fr. 2'171'060.-) e

quella dell'CO 1. Pure per il lotto 3 hanno concorso soltanto l'RI 1, con

un'offerta di fr. 354'796.-, e l'CO 1, con un'offerta di fr. 177'533.40.

C. Con decisione del 13

agosto 2020 il committente ha escluso l'RI 1 dal concorso ritenendo la sua

offerta incompleta per la mancata compilazione delle posizioni riferite alla

formazione degli apprendisti e alla formazione professionale. Contestualmente

ha aggiudicato la commessa per i lotti 2 e 3 all'CO 1.

D. Contro la predetta

decisione insorge ora l'RI 1 chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti

al committente per nuova decisione previo reintegro della propria offerta. Essa

postula inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che

la mancata indicazione nell'offerta del numero di apprendisti e dipendenti in

perfezionamento professionale non poteva portare all'esclusione dal concorso.

Le posizioni lasciate in bianco, per il semplice fatto che la ricorrente non ha

alle proprie dipendenze né apprendisti né dipendenti in formazione, riguarda

criteri di aggiudicazione e non di idoneità: la penalizzazione doveva pertanto

consistere nell'assegnazione della nota minima prevista. Tanto più che la

documentazione di gara non comminava l'esclusione dell'offerente in caso di

mancata compilazione dei predetti spazi.

E. All'accoglimento del

gravame si è opposto il committente, difendendo l'esclusione dell'offerta

dell'insorgente, la cui omissione non potrebbe essere sanata, conformemente

alla giurisprudenza secondo cui chi intende offrire prestazioni gratuite deve

dichiararlo esplicitamente apponendo un chiaro segno anziché limitarsi a

lasciare la posizione in bianco.

F. Con la replica,

l'insorgente ha ribadito la propria posizione, contestando che la prassi

applicata in caso di mancata esposizione di un prezzo possa essere applicata al

caso concreto, non avendo le informazioni mancanti alcun'influenza sull'offerta

in quanto tale. Dopo aver avuto accesso agli atti, l'insorgente ha segnalato

che pure l'aggiudicataria ha lasciato alcuni spazi vuoti in relazione agli

apprendisti e ai dipendenti in perfezionamento. La medesima ha poi chiesto

l'esclusione della deliberataria per la mancata presentazione dei curricula

vitae del personale impiegato entro il termine di presentazione delle offerte.

Essa sarebbe inoltre piuttosto ambigua nell'esposizione del numero di dipendenti

totali.

G. Con la duplica, il

committente ha difeso il proprio agire nel trattare le due offerte e ha

segnalato una serie di incongruenze nell'offerta della ricorrente, che per

quanto necessario saranno riprese nei seguenti considerandi, così come si dirà

delle ulteriori prese di posizione delle parti.

H. La deliberataria è

rimasta silente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La

potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa all'CO 1 (art.

37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di

accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA

52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo

(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio versato agli atti

dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente consentono

a questo Tribunale di statuire con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli

offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo

e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal

committente. L'offerta,

sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed

univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del

capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di

trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al

riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art.

42.

cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive

del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al

recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi

unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme o dei documenti necessari

o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di sconto non prescritte

dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta

per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid.

3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.

2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile

2013.

consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

Nel caso

concreto, l'insorgente ha lasciato in bianco gli spazi dedicati all'indicazione

del numero di apprendisti e dei dipendenti in perfezionamento professionale per

ogni anno scolastico per cui era richiesta l'informazione. L'offerta non è

stata compilata in ogni sua parte e va ritenuta incompleta: la sua

estromissione non viola quindi il diritto. Ci si può in effetti riferire alla

giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui se un concorrente intende

offrire prestazioni gratuite non può limitarsi a lasciare una posizione vuota,

ma lo deve indicare chiaramente, apponendo "0" o un segno

inequivocabile (ad es. "-"; cfr. STA SA 52.2019.284 del

5.

agosto 2019, 52.2018.614 del 22 febbraio 2019, 52.2015.251 del 21 luglio 2015).

Non permette di giungere ad altra conclusione il fatto che nel caso concreto

non si tratti di prezzi, ma dell'indicazione del numero di apprendisti e di personale

in formazione. L'informazione non era comunque priva di portata pratica,

siccome serviva per la valutazione di due criteri di aggiudicazione. Di nessun

rilievo è la mancata comminatoria negli atti di gara di una simile conseguenza,

che è sancita direttamente dalla legge (art. 26 cpv. 1 LCPubb, 40 cpv. 1 e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

D'altra parte, in caso di dubbio sulla corretta modalità di compilazione del

modulo d'offerta, i concorrenti potevano informarsi presso il committente.

Dall'esempio riportato nella documentazione di gara in relazione alla

valutazione del criterio legato alla formazione professionale i concorrenti

avrebbero comunque potuto dedurre come completare gli spazi necessari. Questo

indicava la cifra 0 a fianco di un anno scolastico, mentre per gli altri il

numero di dipendenti, seguito dal nome dei medesimi tra parentesi (cfr.

capitolato, pag. 13).

4.

Esclusa a

ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare

l'aggiudicazione all'CO 1. Per ragioni deducibili dal principio della parità di

trattamento (art. 8 cpv. 1 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.,

RS 101) occorre tuttavia verificare se, come essa sostiene, la committenza

avrebbe dovuto scartare anche la sua offerta. Le contestazioni sollevate su

questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di

aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire

discriminatoria qualora le critiche dell'insorgente dovessero rivelarsi fondate

(Cassina, op. cit., pagg. 63-64;

STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).

5.

La ricorrente

sostiene innanzitutto che nemmeno l'aggiudicataria ha compilato integralmente

le predette tabelle relative agli apprendisti e ai dipendenti in

perfezionamento.

Effettivamente, la deliberataria

si è limitata a inserire il numero di apprendisti, rispettivamente di collaboratori

in perfezionamento, per gli anni nei quali li ha avuti alle dipendenze,

lasciando in bianco gli altri spazi. Essa ha poi indicato il totale, che

corrispondeva alla cifra sopra indicata. Se è vero, come sostiene il

committente, che coincidendo il numero totale di apprendisti con quello

indicato per un preciso anno scolastico si poteva dedurre che in relazione agli

altri periodi la concorrente non ha annunciato apprendisti e dipendenti in

perfezionamento, è pur vero che la rigorosa giurisprudenza di questo Tribunale

riferita alla compilazione dell'elenco prezzi, seguita dalla committenza

nell'esame dell'offerta dell'insorgente, non ammette eccezioni nemmeno laddove

la somma delle prestazioni indicate lascerebbe intendere che talune prestazioni

sono state offerte a titolo gratuito. Il principio della parità di trattamento

imponeva pertanto di trattare in modo ugualmente severo pure l'offerta della

deliberataria, che andava quindi esclusa.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto senza che si renda

necessario esaminare le ulteriori censure. La decisione impugnata va quindi

annullata nella misura in cui aggiudica la commessa all'CO 1.

7.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari.

8.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente e della committenza secondo il

reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il Comune di __________

dovrà rifondere all'insorgente un importo ridotto a titolo di ripetibili (art.

49.

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza il

dispositivo n. 2 della decisione del 13 agosto 2020 con cui il Municipio del

Comune di __________ ha aggiudicato il servizio di sorveglianza educativa delle

mense scolastiche delle scuole elementari dei quartieri compresi nei lotti 2 e

3.

all'CO 1 è annullato.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente e del Comune di __________

in ragione di un mezzo (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito

l'anticipo versato in eccesso. Il Comune di __________ verserà alla ricorrente

fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera