Bando di concorso. Divieto di consorzio e subappalto

Incarto n.

52.2020.418

Lugano

26

novembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 4 settembre 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

il bando di concorso indetto il 21 agosto 2020 dal

Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare le opere di sottofondo,

rivestimenti in resine e pavimento sportivo per la nuova scuola elementare e

la nuova palestra;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il __________ il

Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) per

aggiudicare le opere di sottofondo, rivestimenti in resine e pavimento sportivo

per la costruzione della nuova scuola elementare e della nuova palestra (FU __________

seg.).

L'avviso di gara elenca le prestazioni richieste indicando i seguenti

quantitativi principali (punto n. 2):

-

sottofondi mq

2590

-

rivestimenti di pavimenti in

resina mq 1920

-

rivestimenti di pareti in resina mq

520

-

pavimento sportivo palestra mq

670

Il committente ha

vietato sia il consorzio tra ditte sia il subappalto (punto n. 6)

B. Contro il bando di

concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, ditta

attiva nel settore edile, chiedendone l'annullamento. In via subordinata chiede

la modifica dello stesso nel senso che il consorzio e il subappalto siano

autorizzati. Sostiene che tale divieto sarebbe d'ostacolo a una libera ed

efficace concorrenza oltre che contrario al principio della parità di

trattamento tra offerenti. Accanto a lavori edili classici, quale l'esecuzione

di sottofondi, il committente ha messo a concorso la realizzazione di

rivestimenti di pavimenti e pareti in resina e pavimenti sportivi, ossia opere

specifiche, per le quali sono richieste conoscenze e competenze particolari. La

cerchia di imprese che operano in questo settore e dispongono di maestranze

formate appositamente sarebbe piuttosto ristretta. In Ticino ve ne sarebbe solo

una in grado di fornire la commessa nella sua interezza senza far capo a terzi.

L'insorgente ha inoltre contestato il criterio di aggiudicazione riferito alle

referenze, che avvantaggerebbe l'unica ditta in Ticino in grado di addurre esperienze

per opere analoghe.

C. L'ente banditore si è

opposto all'accoglimento del ricorso, eccependo innanzitutto la carenza di

legittimazione dell'insorgente. Nel merito ha difeso la propria scelta di

affidare la commessa a un unico concorrente, evitando inconvenienti legati alla

ripartizione della responsabilità in caso di difetti qualora più ditte operino

sul cantiere. Il subappalto non sarebbe del resto attuabile né limitatamente

alla finitura in resina e alla posa del pavimento sportivo né per quanto

attiene alla realizzazione del sottofondo: tutte queste prestazioni sarebbero

troppo importanti per poter essere delegate a terzi. Infine, il bando di

concorso non ostacolerebbe la libera concorrenza, atteso che l'accesso alla

gara non è limitato alle ditte con sede in Ticino, bensì possono partecipare tutte

le aziende operanti in Svizzera. Sarebbe quindi verosimile che sull'insieme del

territorio nazionale vi saranno più ditte, a conoscenza del committente almeno

cinque, in grado di fornire le prestazioni richieste.

D. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di

cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.2. In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando

è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi

partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita

l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 LPAmm; cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1;

STA 52.2018.133 con riferimenti). La legittimazione della ditta ricorrente,

attiva nel settore della costruzione, a impugnare il bando di concorso è data

nella misura in cui il suo gravame tende alla modifica di una condizione (divieto

di consorzio) per poter partecipare alla gara, perlomeno unendosi con ditte

attive nel ramo dei rivestimenti (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

In quanto auspica l'ammissione del subappalto delle opere di sottofondo, le

sole che essa sarebbe in grado di eseguire, la ricorrente non dimostra invece

alcun interesse pratico e attuale all'accoglimento del ricorso. L'interesse a

intervenire in qualità di subappaltatore è infatti soltanto indiretto (cfr. sul

tema, in materia di impugnazione delle decisioni di aggiudicazione: Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, n. 409).

Visto quanto precede, la facoltà di contestare il criterio di aggiudicazione

riferito alle referenze potrà quindi essere riconosciuta all'insorgente soltanto

in caso di accoglimento della sua censura contro il divieto di consorzio (cfr.,

per analogia, la prassi sviluppata in relazione a ricorsi inoltrati sia contro

l'esclusione dal concorso sia contro la conseguente aggiudicazione ad altro

concorrente: STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione, il gravame

è quindi ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti

prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Il bando di concorso è un documento mediante il

quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata

di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte,

rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la

fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni

che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla

legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento

e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono

rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi

documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire

il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla

materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24

aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).

3.

3.1. Secondo

l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il

committente, soggiunge la norma, può tuttavia

limitare o escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il consorzio serve

a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche

ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in

grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire l'aggiudicazione

per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA 52.2004.354 del 30

novembre 2004 consid. 2.2).

Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso, ad alcune

condizioni, dagli atti di gara (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). In ogni caso, la

parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita

direttamente dall'offerente (art. 24 cpv. 3 lett. b LCPubb; cfr. sul tema RtiD

I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del

22.

dicembre 2016 consid. 3.1). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto

a impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo

della sua idoneità generale a partecipare alla

gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a

terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il

divieto di subappalto si giustifica specialmente

nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali

l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono

particolare rilevanza.

3.2

La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure

quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il

committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione

del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini

dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti,

possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20

LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2).

Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio

potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle

particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono

comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire

adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi

generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare

un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda

sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta

dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte

dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di

una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da questo profilo, sono

quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla

materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini

dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che

limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22

gennaio 2018 consid. 4.2 e rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di

decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di

consorziarsi per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che

ammettono la facoltà di far capo a dei subappaltatori (cfr. STA 52.2006.153 del

18.

maggio 2006 consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3,

52.2004.354

citata consid. 2.3).

4.

Come accennato in narrativa, i lavori oggetto

della procedura contestata riguardano la pavimentazione in resina della nuova

scuola elementare e quella sportiva della palestra, nonché il rivestimento

in resina delle pareti. Il concorso comprende pure la realizzazione del

sottofondo.

4.1

La ricorrente contesta innanzitutto la clausola che vieta il consorzio tra

imprese ritenendola discriminatoria e di ostacolo a una libera ed efficace

concorrenza. In Ticino vi sarebbe infatti solo

una ditta, la __________, in grado di eseguire sia i sottofondi sia i

rivestimenti.

Come osserva giustamente il committente tuttavia, il bando di concorso non

limita la partecipazione alla gara alle imprese attive in Ticino, ma ammette

tutte quelle aventi sede in Svizzera (cfr. disposizioni particolari CPN 102,

pos. 223.300). È dunque assai verosimile che sull'insieme del territorio

nazionale vi siano più ditte in grado di fornire le prestazioni richieste. Come

ha recentemente avuto modo di considerare il Tribunale in un caso analogo, non

appare fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti più

concorrenti in grado di eseguire i lavori messi a concorso, l'esclusione della possibilità

di consorzio non pregiudica la libera concorrenza (cfr. STA 52.2018.133 del 25

giugno 2018 consid. 4.1). Le motivazioni addotte dal committente per

giustificare questa scelta non sono del resto prive di fondamento. Appare infatti

giustificato l'interesse dell'ente banditore ad affidare i lavori a un solo

imprenditore che si assuma la responsabilità nei suoi confronti anziché a un

consorzio, ente effimero, all'interno del quale la suddivisione delle

responsabilità non è sempre immediatamente riconoscibile. La censura va quindi

disattesa.

4.2

La ricorrente sostiene inoltre che il bando di concorso dovrebbe ammettere

il subappalto dell'esecuzione dei sottofondi, opere che ritiene specifiche e

secondarie a quelle di rivestimento, che costituirebbero la parte preponderante

della commessa siccome interessano 3110 mq contro i 2590 mq dei sottofondi. Per

le ragioni predette, tale censura è inammissibile (cfr. supra, consid.

1.2). In ogni caso, la stessa sarebbe priva di successo.

L'importanza delle opere di sottofondo va infatti esaminata dal profilo tecnico

e non semplicemente quantitativo. Le opere di sottofondo comprendono

l'impermeabilizzazione del supporto contro l'umidità ascendente, la posa di

strati isolanti contro il rumore da calpestio e di strati di separazione e di

scorrimento, nonché la posa di betoncini flottanti. Non si può negare che l'esecuzione

a regola d'arte del rivestimento in resina dipende pure dalla corretta

realizzazione del sottofondo. La scelta del committente di non permettere il

subappalto di tali prestazioni è dunque sostenibile nella misura in cui

difficilmente possono essere considerate speciali, d'importanza secondaria e

quindi suscettibili di essere delegate a terzi.

Nemmeno si può criticare l'ente banditore per non aver ammesso il subappalto

delle opere di rivestimento in resina e della pavimentazione sportiva:

anch'esse rappresentano senz'altro una prestazione determinante per la

realizzazione dell'opera nel suo insieme. Nella decisione di affidare l'intera

commessa a un solo concorrente escludendo la possibilità di ricorrere al

subappalto non si intravede pertanto alcuna violazione del diritto sotto il

profilo dell'abuso del potere di apprezzamento.

5.

Respinta le

censura che avrebbe permesso alla ricorrente di accedere alla gara, viene meno

il suo interesse a contestare il criterio di aggiudicazione stabilito dall'ente

banditore in relazione alle referenze. Il ricorso deve essere respinto nella

misura della sua ricevibilità.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110)

nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera