Licenza edilizia per la demolizione di uno stabile esistente e la costruzione di un nuovo stabile d'appartamenti. Irricevibilità del ricorso per mancata impugnabilità della decisione di rinvio

Incarto n.

52.2020.423

Lugano

7

maggio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo

sul ricorso del 9 settembre 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 1° luglio 2020 (n. 3545) del

Consiglio di Stato che evade ai sensi dei considerandi i ricorsi presentati

da CO 1e CO 2 e dalla CO 3 contro la decisione del 4 gennaio 2019 con cui il

Municipio di Lugano ha rilasciato all'insorgente la licenza edilizia per

demolire l'edificio esistente e costruire un nuovo stabile d'appartamenti

(part. __________ di Lugano, sezione Brè);

ritenuto, in

fatto

A. La __________ AG è

proprietaria di un terreno in pendio con una casa d'abitazione (part. __________)

situato a Lugano-Brè, nella zona residenziale R2b. L'immobile è servito a valle

da via __________; a lato della strada, nella parte bassa del fondo, vi sono

alcuni posteggi esterni incassati nel pendio.

B. a. Con domanda di

costruzione del 13 dicembre 2017, la RI 1 ha chiesto al Municipio di Lugano il

permesso di demolire il predetto edificio esistente e costruire sul terreno un

nuovo stabile di 9 appartamenti, articolato su tre livelli (di cui uno

interrato), oltre a un attico. Il piano inferiore sarà in particolare destinato

a un'autorimessa con 14 posti auto, accessibile da via __________ mediante una

rampa escavata nel pendio, sorretto da muri. A monte dello stabile è prevista

la realizzazione di una piscina e una zona solarium.

b. Nel termine di pubblicazione, la domanda di costruzione ha tra l'altro

suscitato l'opposizione di CO 1e CO 2, proprietari del fondo dirimpettaio

(part. __________) e della CO 3.

c. Raccolto l'avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del

territorio (n. 104572), il 4 gennaio 2019 il Municipio ha rilasciato la licenza

edilizia, respingendo le opposizioni pervenute. Ha tra l'altro precisato che le

opere necessarie per il nuovo accesso (rampa e muri di sostegno) erano

autorizzate solo a titolo precario, illustrandone le conseguenze

(condizione

n. 2). Relativamente all'accesso della rampa, ha indicato che dovrà risultare conforme

alle norme VSS. Il progetto esecutivo, da presentare prima dell'inizio dei

lavori, ha aggiunto, dovrà indicare i raggi di curvatura per l'immissione su

via __________. Dovrà inoltre essere previsto un dispositivo tecnico che

assicuri la priorità ai veicoli in entrata e dovrà essere garantita la

sufficiente visibilità ai veicoli in uscita sulla stessa via nel rispetto delle

norme VSS (condizione n. 4).

C. Con giudizio del 1°

luglio 2020, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi dei considerandi i ricorsi

presentati dai vicini opponenti e dalla CO 3 avverso quest'ultima decisione,

che ha annullato rinviando gli atti al Municipio affinché si pronunciasse nuovamente

una volta sentite le parti, dopo aver:

a. richiesto le informazioni mancanti, segnatamente

una perizia geologica (consid. 8.5);

b. esaminato nuovamente la concessione a titolo

precario delle opere necessarie alla formazione dell'accesso con riguardo alla

motivazione della deroga (consid. 11.7);

c. verificato la sicurezza dell'accesso analizzando

compiutamente tale aspetto (consid. 12.4);

d. valutato in modo esauriente la questione

concernente la revisione del piano regolatore di Brè ed eventuali misure di

salvaguardia della pianificazione (consid. 13).

Disattese delle

censure di ordine formale, il Governo ha da un lato respinto le diverse

eccezioni riguardanti l'inserimento paesaggistico, l'esame pregiudiziale del

piano regolatore, l'altezza, l'indice di sfruttamento e i posteggi, la perizia

sul traffico indotto, quella sulle sostanze nocive, la perizia fonica e la fase

di cantiere. Dall'altro, ha ritenuto che dovessero essere accertati gli aspetti

carenti di cui si è detto poc'anzi (a-d). In particolare, ha osservato (a) che,

pur non interessando una zona di pericolo, la domanda di costruzione avrebbe

dovuto essere completata con una perizia geologica volta a dimostrare la

stabilità del pendio e la fattibilità del progetto. Ha inoltre considerato (b)

che la rampa d'accesso all'autorimessa con i relativi muri che sostengono il

terreno escavato - situati nel primo tratto oltre la linea d'arretramento di

via __________ - non fossero opere secondarie ai sensi dell'art. 9 n. 9 delle

norme d'attuazione del piano regolatore (NAPR), ma manufatti soggetti alla

distanza dalla strada. Ha quindi ritenuto corretto che il Municipio avesse

vagliato la possibilità di concedere una deroga nella forma del precario,

rimproverandolo tuttavia di non averla sufficientemente motivata.

Ha in seguito biasimato l'Esecutivo locale (c) di non aver minimamente

verificato la sicurezza dell'accesso e il suo raccordo con via __________,

accontentandosi di piani in parte carenti (che non forniscono indicazioni sulla

pendenza della rampa iniziale) e limitandosi in pratica a subordinare il

permesso al rispetto delle norme VSS. Infine, il Governo ha osservato (d) come

gli elementi agli atti non gli permettessero di pronunciarsi sull'eccezione

relativa alla revisione del PR di Brè (che il progetto pregiudicherebbe)

rispettivamente su eventuali misure di salvaguardia, che spetta il Municipio

valutare compiutamente.

D. Contro quest'ultima

risoluzione, la RI 1si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia ripristinata la licenza

edilizia. Preliminarmente l'insorgente sostiene che il giudizio impugnato

sarebbe impugnabile, in quanto definitivo e vincolante per il Municipio nella

misura in cui deduce che la rampa d'accesso chiama distanza dalla strada e

necessita di una deroga. Sarebbe inoltre suscettibile di provocarle un

pregiudizio irreparabile avuto riguardo alla zona di pianificazione pubblicata

dal Municipio a fine luglio 2020, che ingloba la part. __________ e vieterebbe

la demolizione e le nuove edificazioni. Nel merito contesta puntualmente i

motivi del rinvio. In particolare, pur preannunciando che verrà presentata, l'insorgente

nega che ai fini del rilascio del permesso occorresse esibire una perizia

geologica, non essendo stata in alcun modo resa verosimile l'ipotesi di un

pericolo. Nega poi che la rampa di accesso e i relativi muri di controriva

laterali, assimilabili a semplici opere di sistemazione del terreno

rispettivamente a opere secondarie ai sensi dell'art. 9 cpv. 9 NAPR,

sottostiano al rispetto degli arretramenti stradali e richiedano una deroga. In

ogni caso, sarebbero comunque dati i presupposti per la concessione di un'autorizzazione

a titolo precario giusta l'art. 6a cpv. 3 della legge sulle strade del 23 marzo

1986 (Lstr; RL 725.100). Contesta che il Municipio non abbia verificato la

conformità dell'accesso con l'art. 49 NAPR e le norme VSS, osservando che la

relativa condizione di licenza (n. 4) sarebbe da intendere solo come garanzia

supplementare. Tali normative, aggiunge appoggiandosi a un ulteriore piano

e a una verifica dell'accesso del settembre 2020, sarebbero in ogni caso

rispettate. Nega infine che al momento in cui si è pronunciato il Governo vi

fosse uno studio pianificatorio in atto suscettibile di giustificare una

decisione sospensiva ai sensi dell'art. 62 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100), escludendo che possa

ora essere applicata la zona di pianificazione, che la proprietaria del fondo

ha peraltro impugnato.

E. All'accoglimento dell'impugnativa

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.

L'Ufficio delle domande di costruzione si rimette al giudizio del

Tribunale. Il Municipio chiede che il ricorso sia accolto, mentre i vicini CO 1e

CO 2 e la CO 3 che sia respinto, eccependone preliminarmente l'irricevibilità.

Dei loro rispettivi diversi argomenti si dirà, per quanto occorre, in appresso.

F. Con la replica l'insorgente

si è riconfermata nelle sue conclusioni e domande di giudizio, sviluppando

ulteriormente le proprie tesi. Così pure l'UDC e il Municipio, in sede di

duplica.

Fatti

I resistenti CO 1 e la CO 3 hanno dal canto loro ribadito l'eccezione di

irricevibilità chiedendo una decisione pregiudiziale su questo punto; domanda che

hanno reiterato con scritti del 28 e 29 aprile 2021, postulando in via

subordinata una proroga del termine per la duplica, che è stato in seguito

sospeso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Il ricorso è inoltre

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Per quanto riguarda la legittimazione

attiva, occorre rilevare che il ricorso è stato presentato dalla RI 1, che è la

succursale dell'omonima società con sede a __________ (cfr. registro di

commercio). Al proposito va ricordato che, sebbene disponga di una certa

autonomia, la succursale, priva di personalità giuridica, non ha di per sé capacità

di essere parte, a meno che non stia in giudizio in virtù di un potere di

rappresentanza speciale conferitole dalla società principale (cfr. STF

2C_351/2017 del 12 aprile 2018 consid. 1.5 e rimandi). Per giurisprudenza una

rettifica nella designazione delle parti è nondimeno sempre possibile,

perlomeno nei casi in cui è escluso un qualsivoglia rischio di confusione (STF 2C_351/2017

citata consid. 1.5 e rinvii). In concreto non occorre comunque soffermarsi su

questi aspetti - invero sorvolati dalle parti - ritenuto che il ricorso, come

si vedrà qui di seguito, deve in ogni caso essere dichiarato irricevibile avuto

riguardo alla natura della decisione impugnata.

2. 2.1. Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale, la decisione che rinvia la causa per

nuovo giudizio all'istanza inferiore è in linea di principio una decisione

incidentale ai sensi dell'art. 93 della legge sul Tribunale federale del 17

giugno 2005 (LTF; RS 173.110; DTF 134 II 124 consid. 1.3, 135 V 141 consid. 1.1,

133 V 477 consid. 4.1.3); ciò vale anche quando il giudizio impugnato statuisce

su una questione di fondo parziale (DTF 134 II 124 consid. 1.3 con rinvii, 133

V 477 consid. 4.2). Resta riservato il caso

in cui all'istanza inferiore a cui vengono retrocessi gli atti non resta più

alcun margine decisionale, dovendosi limitare a eseguire quanto disposto

dall'autorità superiore (DTF 138 I 143 consid. 1.2, 135 V 141 consid. 1.1, 134

Considerandi

II 124 consid. 1.3).

Questo Tribunale si riferisce a questa prassi anche per le decisioni simili

rette dalla LPAmm (cfr. tra tante STA 52.2020.591 del 29 dicembre 2020,

52.2018.206

del 3 settembre 2018, 52.2015.36 del 5 ottobre 2015 consid.

2.3.1

e riferimenti).

2.2

In concreto, il giudizio del Governo che ha annullato la licenza edilizia

rinviando gli atti al Municipio affinché si pronunci nuovamente dopo aver

completato gli accertamenti e le proprie valutazioni relativamente ai punti di

cui si è detto in narrativa (a-d) costituisce una decisione incidentale, che

non pone fine alla lite e può quindi essere

impugnata solo alle condizioni poste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm (infra

consid. 3). E ciò a prescindere dal fatto che l'Esecutivo cantonale abbia già

statuito su alcune questioni di fondo parziali, retrocedendo l'incarto alla

prima istanza per i predetti aspetti ancora da approfondire e/o motivare, senza

dare istruzioni vincolanti sull'esito della procedura, che resta aperto.

Inapplicabili sono le sentenze richiamate dall'insorgente (STA 52.2013.323 del

31.

ottobre 2013 e 52.2010.21-29 del 24 settembre 2010), rese in base

alla prassi vigente sotto la vecchia legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), che - a differenza

della LPAmm - considerava definitive le decisioni che statuivano anche solo su

determinate questioni di merito, ma non su tutte (cfr. pure STA 52.2018.545 del

13.

ottobre 2020 consid. 3). Non portano quindi ad altra conclusione le

considerazioni espresse nel giudizio impugnato in merito alla deroga alla

distanza dalla strada - già concessa dal Municipio con la clausola del precario

- che il Governo

ha solo chiesto a quest'ultimo di esaurientemente motivare. Se una deroga (con

una simile condizione) non sia nemmeno necessaria - avuto riguardo alla

configurazione e alle dimensioni delle opere formanti l'accesso, che secondo l'insorgente

potrebbero rientrare in quelle secondarie ai sensi dell'art. 9 n. 9 NAPR (su

questa norma cfr. STA 52.2017.356 dell'11 giugno 2019 consid. 3) - è questione

che, per quanto a prima vista non appaia destituita di ogni fondamento (e il

Municipio sembra ora condividere, cfr. risposta), potrà semmai essere ancora

fatta valere nel seguito della procedura. Essa nulla muta alla natura

incidentale della pronuncia governativa, che rappresenta unicamente una tappa

verso l'emanazione di un giudizio finale.

3.

3.1. Secondo l'art.

66.

cpv. 2 LPAmm, le decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere

impugnate soltanto se:

a) possono provocare

al ricorrente un pregiudizio irreparabile o

b) l'accoglimento

del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.

L'esistenza

di un pregiudizio irreparabile

ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a

LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla

natura dell'atto impugnato (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 23 maggio

2012.

[n. 6645] sulla revisione totale della legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966, pag. 1985 ad 2.4); di principio, è

sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di protezione

all'immediata modifica o all'annullamento della decisione impugnata; il

pregiudizio può anche essere di mero fatto, ma non basta che il ricorrente

intenda semplicemente evitare un rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista

economico, legato al prolungarsi della procedura (cfr. STA 52.2020.591 citata, 52.2015.36

citata consid. 2.3.1, 52.2014.238 del 25 giugno 2015 e rimandi).

L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità di

ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere

immediatamente il procedimento senza dover retrocedere la causa all'istanza

inferiore; richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della

decisione consenta di evitare

una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (cfr. STA 52.2020.591

citata, 52.2015.36 citata consid. 2.3.2, 52.2014.238 citata e rimandi).

3.2

In concreto, il giudizio impugnato non fonda alcun pregiudizio irreparabile

ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm, determinando solo un mero

allungamento della procedura. Ciò vale anche con riferimento alla

pianificazione in divenire e a eventuali misure di salvaguardia della

pianificazione che il Governo ha chiesto al Municipio di valutare (riferendosi

implicitamente alla decisione sospensiva ai sensi dell'art. 62 LST). Al

riguardo va anzitutto osservato che, quando si è pronunciato l'Esecutivo

cantonale, il Municipio aveva già elaborato il piano d'indirizzo per la revisione

del piano regolatore della sezione di Brè-Aldesago (cfr. piano del marzo 2020,

consultabile sub https://www.lugano.ch/la-mia-citta/progetti-e-campagne/progetti/revisione-pr-bre/).

Secondo questo studio pianificatorio, l'assetto pianificatorio della part. __________

non muterà tuttavia in modo sostanziale, nella misura in cui il fondo resterà

attribuito alla zona R2b, fatta salva la fascia più a monte assegnata alla "zona

degli spazi liberi sovrapposta" (di cui è possibile computare gli indici

pianificatori, cfr. piano delle zone 1 e art. 31 cpv. 2 del progetto di

regolamento edilizio del marzo 2020). Già solo per questo motivo, non è a prima

vista dato di vedere come la pianificazione in divenire potrebbe bloccare ogni

nuova edificazione sul fondo e non solo, semmai, sulla fascia a monte, in cui

il progetto prevede in concreto di realizzare la piscina e la zona solarium (a

cui la stessa insorgente è peraltro pronta a rinunciare, cfr. replica pag. 13

seg.). Nulla muta al riguardo la zona di pianificazione (cfr. doc. B) che il

Municipio ha adottato a fine luglio 2020, successivamente al giudizio

impugnato, a salvaguardia del modello pianificatorio cui si è orientato (cfr.

scheda descrittiva, motivazioni e obbiettivi). Questa zona non comporta infatti

che siano impedite tutte le domande di costruzione relative a nuove

edificazioni, ma conferisce piuttosto al Municipio la facoltà, nel rispetto

del principio di proporzionalità, di respingere quelle che contrastano con i

principi perseguiti dalla ZP (cfr. citata scheda, effetti). In tal

senso, a prima vista, neppure il vincolo secondo cui nel comprensorio sono

escluse la demolizione e la conseguente ricostruzione appare quindi avere

la portata di un blocco totale di nuove costruzioni come paventato dall'insorgente,

ma piuttosto solo di un divieto temporaneo - invero non d'immediata

comprensione - di demolire e ricostruire un edificio esistente, laddove per

ricostruzione va di per sé inteso il rifacimento di un edificio demolito o

distrutto di recente, nel rispetto delle preesistenze per quanto attiene

all'ubicazione, alle dimensioni, alla destinazione ed all'aspetto

architettonico (cfr. al riguardo art. 6 n. 23 del progetto di regolamento

edilizio marzo 2020). Impregiudicato l'esito del giudizio che questo Tribunale

è chiamato a rendere su tale zona di pianificazione (che la proprietaria della

part. __________ ha impugnato, inc. 90.2020.27), va comunque considerato che

una tale misura di salvaguardia ha per sua natura solo un effetto limitato nel

tempo e che la pianificazione in fieri appare già a uno stadio piuttosto

avanzato (nella misura in cui il piano d'indirizzo è già stato sottoposto al

Dipartimento del territorio per l'esame preliminare, cfr. art. 25 LST), per

modo che anche da questo profilo non è ravvisabile un pregiudizio irreparabile,

di massima non dato in caso di semplice prolungamento della procedura (ritenuto

che la ricorrente non fa comunque valere che la criticata decisione

realizzerebbe gli estremi di un diniego di giustizia formale, cfr. DTF 134 IV

43.

consid. 2; STF 1C_235/2009 del 4 agosto 2009 consid. 2.3 e rinvii). A

maggior ragione vale tale conclusione se si considera che il Consiglio di

Stato, in concreto, non aveva comunque a disposizione tutti gli elementi per

pronunciarsi sulla legittimità del progetto.

3.3

In tal senso non è nemmeno dato di vedere come questo Tribunale potrebbe rendere

una decisione finale sull'oggetto della lite ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett.

b LPAmm, a meno di sostituirsi al Municipio, cui incombe in primo luogo

applicare le norme comunali e motivare le proprie decisioni. Al proposito va in

particolare ricordato che la licenza edilizia è per definizione un atto amministrativo

mediante il quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico

si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 del regolamento di applicazione della legge

edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110). In concreto, già solo per quel che riguarda l'accesso,

i rimproveri della prece-

dente istanza al Municipio - che, anziché verificare concretamente la

conformità con l'art. 49 NAPR e le norme VSS, si è accontentato di subordinare

il permesso alla condizione di presentare i piani mancanti e di rispettare le

predette disposizioni - appaiono quindi corretti e conformi alla prassi (cfr.

ad es. STA 52.2010.171 del 22 giugno 2010 consid. 2.2). Spetterà pertanto all'Esecutivo

locale, che in questo ambito dispone di un ampio margine d'apprezzamento,

chinarsi su questo punto esaminando anche i documenti prodotti solo ora dall'insorgente

(doc. C e D), segnatamente il piano che riporta la pendenza della rampa

(considerando lo slargo che la precede) e il rapporto di verifica dell'accesso

del settembre 2020 dello Studio d'ingegneria __________ (che ha esaminato le

distanze di visibilità e i raggi di curvatura dell'accesso, che per essere a

norma dovrebbe rispettare determinate condizioni).

A titolo abbondanziale va rilevato che neppure l'ulteriore condizione imposta

dall'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm risulta adempiuta, segnatamente quella di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. Successivamente al

giudizio impugnato, la ricorrente ha infatti già dato seguito alle richieste d'accertamento

del Governo, facendo in particolare allestire non solo la predetta

documentazione relativa all'accesso, ma anche la perizia geologica (a

prescindere dalla sua contestata necessità; cfr. in generale su questo tema:

STA 52.2016.547 del 10 settembre 2018 consid. 4, 52.2017.65 del 2 marzo 2018

consid. 2 confermata da STF 1C_203/2018 del 30 maggio 2018, 52.2015.67 del 22

dicembre 2016 consid. 3.1). In linea di massima, al Municipio non resta

pertanto che pronunciarsi nuovamente sulla domanda di costruzione, vagliando in

particolare gli aspetti per i quali l'incarto gli è stato retrocesso.

4.

4.1. Stante

quanto precede, il ricorso è irricevibile.

4.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a

carico dell'insorgente, secondo soccombenza. La stessa rifonderà inoltre

adeguate ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm) ai resistenti, assistiti da un

legale, tenuto conto degli oneri che sono concretamente derivati loro dalla

presente procedura.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

irricevibile.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dell'insorgente, a cui va retrocesso

l'importo di fr. 600.- versato in eccesso a titolo di anticipo.

La ricorrente verserà fr. 800.- alla CO 3 e fr. 800.- a CO 1 e CO 2, a titolo

di ripetibili per questa sede.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera