Licenza edilizia preliminare. Notificazione difettosa

Incarto n.

52.2020.464

Lugano

14

marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 6 ottobre

2020 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 26 agosto 2020 (n. 4406) del

Consiglio di Stato che ha dichiarato irricevibile il ricorso interposto dall'insorgente

contro la decisione con cui il Municipio di Monteceneri ha rilasciato alla CO

1 la licenza edilizia preliminare per la costruzione di un complesso

turistico-alberghiero-congressuale-amministrativo-medicale-sportivo (part. __________,

__________, __________, __________ e __________ di Monteceneri, sezione

Rivera);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. La CO 1 è

proprietaria di diversi fondi (part. __________, __________, __________, __________

e __________) situati a Rivera, in un comparto assegnato dal piano regolatore a

zona per costruzioni private di interesse pubblico (AEPP), e meglio ad

attrezzature e costruzioni turistico-alberghiere.

b. Con domanda di costruzione preliminare del 3 ottobre 2017, la CO 1 ha

chiesto al Municipio di Monteceneri il permesso di costruire su questi fondi un

nuovo complesso turistico-alberghiero-congressuale-amministrativo-medicale-sportivo

con gastronomia e commerci del territorio (__________).

c. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione dell'associazione

RI 1 e di alcuni privati.

d. Dopo aver raccolto ulteriore documentazione dall'istante in licenza e le

relative osservazioni dei privati e di RI 1 - che si è espressa tramite il suo

legale (avv. PA 1) -, preso atto dell'avviso cantonale favorevole (n. 103154),

con decisione del 21 agosto 2019 il Municipio ha rilasciato alla CO 1, a

determinate condizioni, la licenza edilizia preliminare richiesta, respingendo

le opposizioni pervenute.

Tale decisione è stata intimata direttamente a RI 1, che l'ha ricevuta il 27

agosto 2019.

B. Il 26 settembre 2019 l'avvocato

dell'associazione si è rivolto al Municipio, osservando di aver appreso solo di

recente dell'intimazione della decisione, a lui non pervenuta; ne ha quindi chiesto

la regolare notifica. Il giorno successivo ha ribadito tale domanda, chiedendo

inoltre la restituzione del termine di ricorso. Nel frattempo, quello stesso

giorno, il Municipio ha intimato la decisione al legale, che l'ha ricevuta il

1° ottobre 2019.

C. Lo stesso 1° ottobre

2019, RI 1, per il tramite dell'avv. PA 1, si è quindi aggravata davanti al

Governo chiedendo l'annullamento della predetta licenza, con conseguente rinvio

degli atti al Municipio. In via preliminare, ha richiesto la restituzione del

termine di ricorso.

D. Con giudizio del 26

agosto 2020, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il gravame di cui

sopra, respingendo contestualmente l'istanza di restituzione del termine.

Il Governo ha anzitutto indicato che il termine ricorsuale avrebbe iniziato a

decorrere il 28 agosto 2019, ovvero il giorno successivo all'intimazione all'associazione.

Ha quindi stabilito che il patrocinatore di quest'ultima, che era venuto a

conoscenza della decisione il 26 settembre 2019 (se non qualche giorno prima),

nella migliore delle ipotesi avrebbe dovuto impugnare la decisione municipale a

quel momento, quando il predetto termine non era ancora spirato. Ritenuta

irrilevante la seconda intimazione del Municipio, ha quindi concluso che il

gravame fosse tardivo, non senza rimproverare all'insorgente di aver tenuto un

comportamento passivo, e meglio di non essersi sincerata se anche il suo legale

avesse ricevuto la contestata risoluzione.

E. RI 1 deduce ora il

predetto giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che

sia annullato e che gli atti siano rinviati al Governo affinché si pronunci nel

merito, previo accoglimento dell'istanza di restituzione dei termini.

In sintesi, l'insorgente ribadisce di aver agito con assoluta tempestività

tramite il suo legale, venuto a conoscenza della contestata licenza solo il 26

settembre 2019 (in occasione di una telefonata con il legale degli altri

opponenti). A quel momento, spiega, l'avv. PA 1 ha interpellato l'associazione

(che gli ha trasmesso copia della decisione via e-mail) e chiesto al Municipio

una regolare intimazione. Osserva pure che, diversamente da quanto affermato

dall'Esecutivo cantonale, vista la notifica difettosa, il termine di ricorso

non sarebbe affatto scaduto il 26 settembre 2019, ma semmai quel giorno avrebbe

iniziato a decorrere. Riafferma inoltre la sua buona fede, respingendo i

rimproveri di passività mossi dal Governo e puntualizzando di aver confidato in

una corretta notifica al proprio patrocinatore.

F. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

L'Ufficio delle domande di costruzione e il Municipio si rimettono al giudizio

di questo Tribunale. CO 1 postula invece la reiezione del gravame con argomenti

di cui si dirà, per quanto occorre, in appresso.

G. Con la replica e le

dupliche, le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive

posizioni, l'insorgente e l'istante in licenza sviluppando in parte le

rispettive tesi avverse che, se del caso, verranno discusse nei seguenti

considerandi.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva dell'insorgente, già opponente, personalmente e

direttamente toccata dal giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo (cfr.

art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013

[LPAmm; RL 165.100], art. 21 cpv. 2 LE e art. 1 del decreto esecutivo che

designa le organizzazioni legittimate a fare opposizione ai sensi dell'art. 8

LE del 22 febbraio 1995 [RL 705.150]). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1

LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti,

senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Secondo l'art. 21 cpv. 1 LPAmm, le parti compaiono

di persona o per mezzo di un procuratore munito di sufficiente mandato;

rimangono riservati i casi dove le parti sono tenute ad agire personalmente.

Esse possono dunque condurre personalmente una procedura amministrativa o

scegliere di farsi rappresentare. La LPAmm non impone all'autorità di

notificare gli atti direttamente al rappresentante della parte. Tuttavia, la

prassi prevede di procedere in questo modo quando il mandatario si è fatto

conoscere e si sia legittimato come tale (cfr. DTF 113 Ib 296 consid. 2; STA

90.2015.129

del 26 febbraio 2016 consid. 2.2,

52.1996.42

del 22 settembre 1997 consid. 2.1; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 1b ad art. 12). Se una decisione è notificata soltanto

alla parte, ma non al suo patrocinatore, l'intimazione è difettosa (cfr. DTF 113 Ib 298 consid. 2; STA 52.2014.164 del

17.

marzo 2015 consid. 4.1 confermata da STF 1C_248/2015 del 2 luglio 2015,

52.1996.42

citata consid. 2.1).

2.2

L'art. 20 LPAmm stabilisce che una notificazione difettosa non può

cagionare alle parti alcun pregiudizio. Tale regola è tuttavia temperata dal

principio della buona fede e da quello della sicurezza giuridica, allo scopo di

evitare che la notifica difettosa di una decisione permetta di differire

illimitatamente il termine per impugnarla. Quando, pertanto, una parte è venuta

a conoscenza di una decisione che non le è

stata intimata, essa deve mettere diligentemente in atto quanto ci si può

attendere dalla stessa affinché l'autorità proceda a tanto: non lo

facesse, allora agirebbe contrariamente alle regole della buona fede,

pregiudicando con ciò la tempestività di un suo eventuale ricorso contro una

notifica tardiva della decisione. In quest'ordine d'idee l'art. 68 cpv. 1 LPAmm

stabilisce che il termine per presentare ricorso decorre, in assenza di

intimazione, dalla "conoscenza" della decisione impugnata (cfr. STA

90.2015.129

citata consid. 2.4 e rimandi, 52.2017.604 del 23 marzo 2018 consid.

1.2.5, 52.2014.331 del 19 dicembre 2014 consid. 6.3.1; cfr. pure STA 52.2014.164 citata consid. 4.1).

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, nell'ipotesi particolare in

cui una parte rappresentata da un avvocato riceva essa soltanto l'atto, le

incombe l'onere di informarsi al più tardi l'ultimo giorno del termine di

ricorso dalla notifica irregolare in merito all'ulteriore modo di procedere; a

partire da questa data decorre dunque il termine di ricorso (cfr. STF

2C_1021/2018 del 26 luglio 2019 consid. 4.2, 5D_212/2016 del 7 febbraio 2017

consid. 3.1, 1C_15/2016 del 1° settembre 2016 consid. 4.2, 9C_85/2011 del 17

gennaio 2012 consid. 5.1 e rimandi in RtiD II-2012 n. 70).

2.3

In concreto è pacifico che il Municipio, nonostante fosse a conoscenza del

rapporto di rappresentanza con l'avv. PA 1, che aveva prodotto le osservazioni

dell'11 marzo 2019, ha intimato la controversa licenza direttamente a RI 1 (che

l'ha ricevuta il 27 agosto 2019), anziché al legale. Così facendo, è manifesto

che l'Esecutivo comunale è incorso in un'irregolare notifica della sua

decisione.

Dalle spiegazioni fornite dall'insorgente (da cui non v'è motivo di scostarsi,

cfr. STF 9C_791/2010 del 10 novembre 2010 consid. 4.1) risulta inoltre che il

patrocinatore dell'associazione è venuto a conoscenza della licenza solo 30

giorni dopo - il 26 settembre 2019 - allorquando ne è stato informato dal legale

degli altri opponenti. Quello stesso giorno, l'avv. PA 1 ha quindi preso

contatto con il segretariato dell'associazione, che, dopo verifica, gli ha

scansionato via email una copia della decisione. Nel contempo, il legale ha

chiesto la regolare notifica della decisione al Municipio, che gliel'ha inviata

il giorno successivo. La notifica di questo secondo invio è poi avvenuta il 1°

ottobre 2019: il medesimo giorno, l'insorgente si è aggravata davanti al

Governo.

In queste circostanze, occorre ritenere che la ricorrente rispettivamente il

suo patrocinatore abbiano agito in conformità con il principio della buona fede

(intraprendendo diligentemente quanto si poteva ragionevolmente esigere per la

tutela dei propri diritti) e che, nel momento in cui ha adito la precedente

istanza (5 giorni dalla conoscenza del suo rappresentante della decisione), il

termine ricorsuale non era ancora scaduto. Giudizio, questo, che non

apparirebbe peraltro diverso nemmeno se il patrocinatore avesse appreso dell'esistenza

della licenza solo pochi giorni prima (cfr. scritto del 27 settembre 2019 al

Municipio).

Contrariamente a quanto indicato dal Governo, nulla permette invece di affermare

che il termine di ricorso abbia iniziato a decorrere dalla prima notifica

irregolare (28 luglio 2019). Tanto meno la giurisprudenza federale sopraesposta

(consid. 2.2. in fine) - riportata dallo stesso Governo (cfr. giudizio

impugnato, consid. 1.3) - che come visto fa decorrere un nuovo termine d'impugnazione

dall'ultimo giorno del termine ordinario dalla notifica viziata. Di riflesso,

non si può nemmeno rimproverare all'insorgente di aver tenuto un comportamento

passivo. A maggior ragione se si considera che l'associazione ricorrente - che

ha peraltro spiegato per quali motivi organizzativi la decisione, ritirata da

un collaboratore volontario senza cognizioni giuridiche, non sarebbe subito

giunta nelle mani del comitato direttivo (cfr. ricorso pag. 4 e 5) -, avuto

riguardo al mandato conferito al suo legale, ben poteva confidare nel fatto che

l'atto fosse intimato a quest'ultimo, così come avvenuto per un precedente

invio (cfr. incarto del Municipio, doc. 4: scritto del 20 marzo 2019 e relativa

distinta raccomandate), oltre che per un'altra parallela procedura edilizia

(cfr. ricorso pag. 5). A ciò aggiungasi che dalla decisione municipale (che

riporta una generica intimazione all'istante, beneficiario e proprietario e

agli opponenti, cfr. pag. 11) l'errore in cui è incappato il Municipio

non era peraltro nemmeno riconoscibile. Ne discende che il gravame presentato

dall'insorgente al Governo il 1° ottobre 2019 deve essere considerato

tempestivo. L'opposta conclusione del Governo non può essere tutelata, siccome

lesiva del diritto.

Stante quanto precede, non si rende necessario esaminare se in concreto fossero

adempiute o meno le condizioni per porre l'insorgente al beneficio della

restituzione in intero dei termini di ricorso (cfr. STA 52.1996.42 citata

consid. 2.2).

3.

3.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, l'impugnativa deve pertanto essere accolta,

con conseguente annullamento del giudizio impugnato e rinvio degli atti

all'Esecutivo cantonale, affinché si pronunci nuovamente sul ricorso dell'insorgente.

3.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a

carico della resistente, soccombente, la quale rifonderà inoltre all'insorgente

un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 26 agosto 2020 (n. 4406) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

gli atti sono

retrocessi al Governo per nuova decisione, così come indicato nei considerandi.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico di CO 1, la quale rifonderà un

identico importo a RI 1 a titolo di ripetibili. A RI 1 va restituito l'importo

di fr. 1'500.- versato a titolo di anticipo sulle spese processuali.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera