Commesse pubbliche. Metodo di valutazione delle offerte interpretato e applicato in modo insostenibile

Incarto n.

52.2020.474

Lugano

25

febbraio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 8 ottobre 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

le decisioni del 25 settembre 2020 della CO 10 SA che,

in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa per l'esecuzione

delle opere di sottostruttura e genio civile per il biennio maggio 2020 -

dicembre 2022 ad altre ditte;

ritenuto, in

fatto

A. Il 31 gennaio 2020 CO

10 SA ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare l'esecuzione delle opere di sottostruttura e

genio civile occorrenti su tutto il territorio da essa servito e suddiviso in

tre zone (__________, __________, __________) per il periodo da maggio 2020 a

dicembre 2022 (cfr. FU __________ pag. __________ segg.).

L'avviso di gara ammetteva la partecipazione al concorso per ogni singola zona,

precisando tuttavia che ogni concorrente avrebbe potuto aggiudicarsi al massimo

uno dei tre lotti (punto n. 3). Per ogni zona, soggiungeva il documento, la

commessa sarebbe stata aggiudicata ai primi 3 migliori offerenti tenuto conto

dei seguenti criteri e relativi fattori di ponderazione:

a)

prezzo 50%

b)

attendibilità del prezzo 22%

c)

referenze per lavori analoghi 20%

d)

formazione apprendisti

5%

e)

perfezionamento professionale 3%

Le disposizioni

particolari CPN 102 precisavano le modalità di attribuzione della commessa in

relazione ai singoli lotti (pos. 134.200):

Per la commessa in oggetto, i concorrenti possono

inoltrare più offerte (concorrere per più zone).

Nel caso in cui l'offerente risultasse possibile aggiudicatario di più lotti,

sarà il Committente a decidere quale settore assegnargli di fatto senza

coinvolgerlo. Trattandosi di una scelta circoscritta esclusivamente a offerte "vincitrici",

cioè quelle totalizzanti il punteggio più alto in rigorosa applicazione dei

criteri d'aggiudicazione di cui alla pos. 224.100, il Committente deciderà

valutando in ordine di importanza:

-

l'offerta col punteggio più alto

(tra quelle giunte prime di quel concorrente);

-

la zona ("compatibilità"

della sede e dell'organizzazione logistica degli offerenti con la zona in

palio);

e solo subordinatamente eventuali altri aspetti emersi

dall'esito della gara (prezzo, ecc.), con proprio libero giudizio e

indipendentemente da metodi preannunciati.

In sede d'offerta, i concorrenti sono pertanto tenuti

ad effettuare le proprie considerazioni anche in funzione delle possibili attribuzioni

geografiche sfavorevoli, in quanto nella fattispecie il Committente non

potrà più accettare ripensamenti o rivendicazioni di sorta.

Il documento

annunciava quindi che al termine del confronto delle offerte sarebbe stata

allestita la graduatoria finale suddivisa per zone e che per ogni zona il

committente avrebbe deliberato i lavori alle prime tre ditte classificate (pos.

134.300). L'attribuzione del singolo incarico avrebbe tenuto conto dell'esito

del concorso, ossia il primo classificato avrebbe ricevuto il 45-55% dei

lavori, il secondo il 35-25% mentre il terzo il 15-25%.

B. Con pubblicazione del

10 marzo 2020, l'ente banditore ha rettificato come segue la ponderazione dei

criteri di aggiudicazione (FU 20/2020 pag. 2240).

a)

prezzo 40%

b)

attendibilità del prezzo 32%

c)

referenze per lavori analoghi 20%

d)

formazione apprendisti

5%

e)

perfezionamento professionale 3%

La committenza ha

inoltre modificato il metodo di valutazione del criterio riferito

all'attendibilità del prezzo e prorogato il termine di inoltro delle offerte.

C. Entro il termine utile

sono giunte al committente 21 offerte per la zona 1, 21 offerte per la zona 2 e

22 offerte per la zona 3. Per ogni lotto i prezzi offerti si aggirano attorno a

fr. 2'000'000.-. Scartate alcune offerte per motivi che qui non mette conto di

rilevare, il committente ha aggiudicato la commessa per ogni lotto, con

separate decisioni. Per la zona 1 ha deliberato i lavori alla CO 1, __________,

prima classificata con 5.910 punti, alla CO 2, __________, seconda classificata

con 5.756 punti nonché alla CO 3, __________, terza classificata con 5.656

punti.

Per la zona 2, la commessa è stata deliberata, in quest'ordine, alla CO 4, __________

(5.866 punti), alla CO 5, __________ (5.676 punti) e alla CO 6, Arosio (5.665

punti).

Fatti

I lavori oggetto della zona 3 sono invece stati assegnati, in quest'ordine,

alla CO 7, __________ (5.481 punti), CO 8, Rancate (5.427 punti) e alla CO 9, __________,

(5.358 punti).

D. Contro le predette

decisioni insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

che ha partecipato al concorso per tutte e tre le zone e si è posizionata al

quarto rango nella classifica della zona 2. Chiede l'annullamento di tutte le

delibere e, in via principale, l'aggiudicazione in proprio favore del secondo

lotto, quale terza deliberataria, mentre in via subordinata il rinvio degli

atti al committente per nuova decisione. Il tutto previo conferimento

dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta anzitutto una violazione del

diritto di essere sentito per carenza di motivazione delle decisioni impugnate

e per mancato accesso agli atti. Nel merito sostiene che la committente avrebbe

determinato i primi tre classificati per ogni lotto in maniera arbitraria e

applicando un metodo non preannunciato, in violazione del principio della trasparenza.

Procedendo in modo corretto, la ricorrente otterrebbe il terzo posto nella

classifica relativa alla seconda zona. Oltre a ciò, il committente avrebbe pure

valutato le offerte applicando i fattori di ponderazione dei criteri di

aggiudicazione originali e non quelli rettificati. Ha inoltre contestato

prudenzialmente la nota 5.5 assegnatale per il criterio referenze, che a suo

giudizio avrebbe meritato la nota 6.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone la committente. Contesta innanzitutto di essere incorsa in

qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito della ricorrente. Le

decisioni impugnate sarebbero infatti motivate, in particolare tramite la

tabella allegata che espone le note attribuite alle offerte per ogni criterio.

Il metodo adottato per l'allestimento delle classifiche finali, che ha permesso

di determinare i tre aggiudicatari per ogni lotto, è quello annunciato negli

atti di gara, che la ricorrente non ha contestato al momento opportuno. Ammette

una svista nell'applicazione dei fattori di ponderazione dei criteri di

aggiudicazione, che andrà sanata, ma che non è atta a modificare la situazione

dell'insorgente.

F. Pure le ditte CO

4, CO 5, CO 1 domandano la reiezione dell'impugnativa, con motivi di cui si

dirà, per quanto necessario, in appresso. La CO 7 chiede invece che la

decisione sia annullata e gli atti rinviati alla committenza per nuova

decisione, che modifichi unicamente l'ordine di delibera del secondo lotto

(invertendo la seconda e la terza aggiudicataria), lasciando invariato il

resto.

G. Con la replica

l'insorgente, preso atto delle spiegazioni della stazione appaltante circa il

metodo utilizzato per stilare la classifica degli aggiudicatari, ha affinato le

proprie tesi con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi. Avuto

accesso agli atti, ha inoltre segnalato che una referenza dell'offerta della CO

9 avrebbe dovuto essere scartata e che diverse concorrenti avrebbero prodotto

dichiarazioni della Commissione paritetica cantonale scadute.

H. a. Con la duplica, la

stazione appaltante ha chiesto al Tribunale di sanare l'errata applicazione dei

criteri di aggiudicazione, modificando le decisioni impugnate secondo la nuova

graduatoria versata agli atti. Per il resto, ha ribadito le proprie tesi con

precisazioni che saranno riprese in seguito. Ha infine confermato la

completezza delle offerte delle altre concorrenti.

b. Pure la CO 5 e la CO

8 si sono espresse con un allegato di duplica, la prima confermando la validità

delle dichiarazioni della commissione paritetica allegate alla propria offerta,

la seconda ribadendo la propria posizione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso e quarta classificata nella

graduatoria che ha condotto all'assegnazione della commessa ai primi tre

classificati del secondo lotto del concorso, la ricorrente è senz'altro

legittimata a contestare la relativa decisione di aggiudicazione (art. 37 lett.

d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La facoltà di impugnare anche le altre due

decisioni va ammessa siccome le tre delibere sono dipendenti le une dalle altre

per la formazione delle graduatorie finali. Il gravame, tempestivo (art. 36

cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti

dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa.

Considerandi

2.

La ricorrente

lamenta la violazione del proprio diritto di essere sentita per carenza di

motivazione della decisione impugnata.

2.1

La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati

innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,

ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con

l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è

volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a

favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a

salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere

all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato

(cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve

indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di

determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i

requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di

esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente

motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di

essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare

adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine

alle valutazioni operate dalla committenza. La

stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti

la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione

devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro

diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,

2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11

settembre 2017 consid. 2.1).

2.2

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco

l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza

delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I

187.

consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione

possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine

occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che

all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti

addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315

dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011

consid. 2.1).

2.3

Con ognuna delle decisioni impugnate, la committente ha indicato i tre

aggiudicatari e fornito una tabella riassuntiva dei punteggi ottenuti dalle

concorrenti. A ragione l'insorgente critica l'assenza delle note assegnate alle

ditte che hanno ottenuto una delibera negli altri lotti. Così come manca una

spiegazione del metodo usato per determinare i tre aggiudicatari per ogni zona.

La carenza di motivazione può essere ritenuta comunque sanata dinanzi a questo

Tribunale, che rivede liberamente fatti e diritto, dato che la committente ha

quantomeno fornito le classifiche integrali aggiornate con l'applicazione dei

criteri di idoneità rettificati e spiegato il modo di procedere

all'attribuzione dei lotti.

3.

Secondo

l'insorgente, la committente avrebbe violato il suo diritto di essere sentita

anche per averle negato ogni accesso agli atti dopo la notifica delle decisioni.

3.1

La facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito

sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost, mentre a livello cantonale tale garanzia è

ancorata all'art. 32 LPAmm ai sensi del quale chi è parte in un procedimento

amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,

soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione

di legittimi interessi pubblici o privati preponderanti. Nell'ambito dei procedimenti di aggiudicazione di

commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato

dall'art. 32 LPAmm è limitato dall'obbligo

dell'autorità di trattare in modo confidenziale le informazioni prescritto

dall'art. 5 lett. e LCPubb. Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare

gli atti e il diritto dei concorrenti a un trattamento confidenziale delle

informazioni fornite all'autorità

vanno risolte in base alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA

52.2012.4

del 7 maggio 2012 consid. 3.1, 52.2010.397 del 25 novembre 2010

consid. 2.1; Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, n. 429, Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013,

n. 1191 segg.), fermo restando che una certa discrezionalità si giustifica di

regola unicamente in presenza di documenti

riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in tal senso vedi l'art. 44

cpv. 1 RLCPubb/CIAP). In ogni modo,

la tutela della natura confidenziale dei dati comunicati dagli offerenti

non deve andare a detrimento del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 1 lett.

c LCPubb) od ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del diritto di

ricorso (RtiD I-2013 n. 21).

3.2

Nel caso concreto il committente ha negato alla ricorrente l'accesso alla

documentazione concernente la gara. Tale agire non è giustificato e costituisce

un ostacolo al diritto di ricorso dell'insorgente. Il diniego assoluto di

accedere alle offerte delle concorrenti per tutelare il contenuto confidenziale

delle medesime non si giustificava. Il committente avrebbe tuttalpiù dovuto esaminare

quali dati presenti nelle offerte meritassero di essere trattati con

discrezione. Sia come sia, anche questa violazione può essere sanata in questa

sede, in cui la ricorrente ha avuto modo di compulsare gli atti ed esprimersi

al riguardo.

4.

La ricorrente

sostiene che il committente abbia applicato in modo scorretto il metodo

annunciato per definire i primi tre classificati per ogni lotto, giungendo a un

risultato arbitrario.

4.1

Come esposto in narrativa, le prescrizioni di gara permettevano

l'aggiudicazione di un solo lotto a ogni offerente e annunciavano i seguenti

criteri per ripartire i lotti a potenziali deliberatari in più zone.

Nel caso in cui l'offerente risultasse possibile

aggiudicatario di più lotti, sarà il Committente a decidere quale settore

assegnargli di fatto senza coinvolgerlo. Trattandosi di una scelta circoscritta

esclusivamente a offerte "vincitrici", cioè quelle totalizzanti il

punteggio più alto in rigorosa applicazione dei criteri d'aggiudicazione di cui

alla pos. 224.100, il Committente deciderà valutando in ordine di importanza:

-

l'offerta col punteggio più alto

(tra quelle giunte prime di quel concorrente);

-

la zona ("compatibilità"

della sede e dell'organizzazione logistica degli offerenti con la zona in

palio);

e solo subordinatamente eventuali altri aspetti emersi

dall'esito della gara (prezzo, ecc.), con proprio libero giudizio e

indipendentemente da metodi preannunciati.

4.2

Il committente ha

illustrato il suo modo di procedere, che come primo passaggio prevede di

stilare le classifiche per i singoli lotti. I risultati di seguito esposti

(solo per i primi 11 classificati) sono quelli aggiornati, prodotti in corso di

causa, che assegnano i punteggi sulla base delle disposizioni rettificate con

pubblicazione del 10 marzo 2020.

Zona 1

Zona 2

Zona 3

Ditta

Nota

Ditta

Nota

Ditta

Nota

CO 1

5.928

CO 4

5.887

CO 4

5.829

CO 4

5.887

CO 1

5.878

CO 1

5.827

CO 2

5.804

CO 2

5.804

CO 2

5.691

CO 3

5.705

CO 6

5.709

CO 5

5.666

CO 5

5.699

CO 5

5.699

CO 3

5.593

CO 9

5.581

CO 3

5.691

CO 7

5.585

CO 7

5.558

RI 1

5.640

CO 6

5.543

CO 8

5.551

CO 9

5.581

CO 8

5.533

C__________ SA

5.220

CO 7

5.558

CO 9

5.482

RI 1

5.188

CO 8

5.237

__________ SA

5.323

CO 6

5.153

C__________ SA

5.205

C__________ SA

5.109

Il committente stabilisce

quindi il primo classificato per ogni zona. Per il lotto 1 si tratta della CO 1,

per il lotto 2 della CO 4. Per il terzo lotto, esclude le ditte CO 4 e CO 1,

già aggiudicatarie negli altri lotti con un'offerta di punteggio più alto. Esclude

pure di aggiudicare il primo posto del lotto 3 alla CO 2 poiché il suo

punteggio di 5.691 è inferiore a quello di 5.804 totalizzato nei lotti 1 e 2.

Identico ragionamento per le ditte CO 5 e CO 3, che avendo totalizzato un

punteggio maggiore nel lotto 1, non entrano in considerazione per il lotto 3.

Di conseguenza, il committente assegna il primo posto del lotto 3 alla CO 7.

Allo stesso modo procede per stabilire i secondi e i terzi classificati. Per la

zona 1 la scelta ricade sulla CO 3, siccome alla CO 2 assegna il secondo posto

del lotto due, nel quale ha raggiunto il medesimo punteggio, per vicinanza

geografica. Per il terzo lotto, il secondo posto è assegnato alla CO 8SA,

siccome la CO 6 ha totalizzato per questa zona un punteggio inferiore a quello

ottenuto nel lotto 2, zona per la quale le è quindi attribuito il terzo posto.

La stazione appaltante assegna quindi il terzo posto per il lotto 1 alla CO 5 e

per il lotto 3 alla CO 9.

Riassumendo, il committente, nella scelta del lotto da assegnare a un offerente,

dà la priorità all'offerta del medesimo concorrente che ha ottenuto il

punteggio più alto.

La classifica (aggiornata) si presenta quindi così:

Zona 1

Zona 2

Zona 3

Ditta

Nota

Ditta

Nota

Ditta

Nota

1.

CO 1

5.928

1.

CO 4

5.887

CO 4

5.829

CO 4

5.887

CO 1

5.878

CO 1

5.827

CO 2

5.804

2.

CO 2

5.804

CO 2

5.691

2.

CO 3

5.705

3.

CO 6

5.709

CO 5

5.666

3.

CO 5

5.699

CO 5

5.699

CO 3

5.593

CO 9

5.581

CO 3

5.691

1.

CO 7

5.585

CO 7

5.558

RI 1

5.640

CO 6

5.543

CO 8

5.551

CO 9

5.581

2.

CO 8

5.533

C__________ SA

5.220

CO 7

5.558

3.

CO 9

5.482

RI 1

5.188

CO 8

5.237

T__________ SA

5.323

CO 6

5.153

C__________

5.205

C__________ SA

5.109

4.3

Secondo la

ricorrente tale modo di procedere è contrario alle regole di gara. La

committenza avrebbe dovuto stabilire il primo aggiudicatario di ogni lotto,

assegnando quindi alla CO 1 il primo. A CO 4, giunta prima in graduatoria sia

nel secondo sia nel terzo lotto, andrebbe assegnato il secondo dove ha

totalizzato un punteggio più alto e dove ha maggior vicinanza geografica. Il

primo rango del lotto 3 andrebbe poi assegnato alla CO 2. Il committente

avrebbe infatti dovuto privilegiare le offerte giunte più in alto in

graduatoria all'interno di un medesimo lotto.

4.4

La tesi dell'insorgente va condivisa. Effettivamente, la regola di gara

secondo cui in caso di possibile aggiudicazione in più lotti il committente

avrebbe considerato l'offerta col punteggio più alto (tra quelle giunte

prime di quel concorrente) non può che riferirsi a offerte posizionatesi al

primo rango (giunte prime) o quantomeno al medesimo rango in più lotti.

L'interpretazione che ne ha fatto la committenza giunge in effetti a risultati

inconciliabili con i principi che governano l'ordinamento delle commesse

pubbliche, segnatamente quello della parità di trattamento tra offerenti. La stazione

appaltante assegnerebbe infatti il secondo posto del lotto 2 alla CO 2, quando

questa potrebbe ottenere il primo nella zona 3, assicurandosi il 45-55% dei

lavori, a fronte del 35-25% riservato ai secondi classificati. Emblematico di

questa disparità di trattamento è il fatto che la CO 7, giunta soltanto sesta

nella graduatoria parziale, ottiene il primo posto nel lotto 3, con un'offerta

peggiore di quella della CO 2, della CO 5 e della CO 3, tutte posizionatesi al

secondo o al terzo posto negli altri lotti. In questo modo la committenza ha

confrontato le offerte sulla base di punteggi risultanti da classifiche

diverse. Benché i tre lotti riguardino prestazioni e quantitativi identici, le

graduatorie esprimono un giudizio oggettivo unicamente per il singolo lotto.

Offerte inoltrate per zone diverse non sono infatti paragonabili tra loro già

solo per il fatto che alcuni offerenti hanno concorso solo per una zona, mentre

quelli che hanno insinuato offerte in più lotti non hanno proposto lo stesso

prezzo per tutte le zone.

La regola di gara in merito a come assegnare i lotti in caso di concorrenti

risultati possibili aggiudicatari in più zone non brilla per chiarezza, ma non

può che essere interpretata nel senso sopra descritto, conformemente al

principio della parità di trattamento tra offerenti. La censura della

ricorrente è quindi fondata.

5.

Restano ora da

esaminare le ulteriori censure della ricorrente. Essa sostiene innanzitutto che

tra le dieci referenze addotte dalla CO 9 ve ne sarebbe una relativa

all'estensione della rete elettrica a P__________ (n. 9) per cui è stato

presentato un contratto di consorzio relativo a un'opera diversa, ossia

concernente la referenza n. 7 (estensione della rete elettrica a B__________).

5.1

In relazione al criterio di aggiudicazione "referenze per lavori

analoghi", la pos. 224.410 delle disposizioni particolari CPN 102

prevedevano quanto segue.

Si richiede la compilazione della tabella referenze

contenuta nel fascicolo "dichiarazioni dell'offerente" indicando

l'elenco dei lavori simili svolti direttamente dall'offerente negli ultimi 5

anni, il cui importo di ogni singolo oggetto sia superiore a CHF 100'000.- per

i lavori di posa di condotte o tracciati e sia superiore a CHF 30'000.- per i

lavori relativi alle cabine di trasformazione.

Fa stato la data della fattura finale.

Sono ammesse le referenze per lavori fatti in

consorzio solamente se la quota percentuale di partecipazione nel consorzio

supera il valore soglia fissato. In caso di consorziamento deve essere allegato

il giustificativo relativo alla quota di consorziamento. In assenza di tale

documento la referenza non sarà ritenuta valida.

5.2

La CO 9 ha

addotto una referenza per i lavori concernenti l'estensione della rete

elettrica "Via ________ a P__________", del valore di fr. 312'340.85,

segnalando di averli eseguiti quale consorziata in misura del 50%. Ha allegato

all'offerta la relativa fattura, emessa dal consorzio composto assieme alla CO

1.

Quale contratto di consorzio ha tuttavia annesso quello riferito a un'altra

referenza, ossia le opere eseguite nel Comune di B__________, sempre con la CO

1.

La committenza ha spiegato di aver preso in considerazione comunque la

referenza siccome nella sua offerta la CO 1 si è avvalsa della medesima opera,

producendo il contratto di consorzio con la CO 9, da cui risulta una

partecipazione paritaria delle stesse (50%). A suo giudizio, non ammettere la

referenza avrebbe costituito eccessivo formalismo.

5.3

Nel caso concreto, l'agire della committenza è sostenibile. La

presentazione del contratto di consorzio serviva a verificare che la quota di

partecipazione dell'offerente superasse il valore fissato (fr. 100'000.-), senza

dover sollecitare il concorrente a fornire informazioni dopo l'apertura delle

offerte. In questo caso particolare, la committente, grazie alla documentazione

prodotta dalla CO 1, ha potuto verificare facilmente e immediatamente la

veridicità dell'informazione rilasciata dalla CO 9. È quindi senza eccedere

nell'uso del proprio potere di apprezzamento che l'ente appaltante ha

considerato valida la referenza addotta, alla stessa stregua di quanto avvenuto

per la CO 1.

6.

La ricorrente sostiene

infine che molte ditte concorrenti avrebbero prodotto dichiarazioni della

Commissione paritetica cantonale scadute e andavano pertanto escluse dalla

gara.

6.1

Giusta l'art. 5 lett. a LCPubb il committente può

aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che

garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il

pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto

delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti

collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti

nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere

generale, volto a garantire le conquiste

sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr.

messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente

l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di

politica sociale, la norma tende

inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo

loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione

(cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che

non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.

25.

lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018

consid. 3.1).

6.2

Riallacciandosi

all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di

allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a) AVS/AI/IPG/AD;

b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c) SUVA o istituto analogo;

d) Cassa pensione (LPP);

e) Imposte alla fonte;

f) Imposte federali, cantonali e comunali;

g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);

h) Pensionamento anticipato (PEAN);

i) Contributi professionali;

unitamente ad una

dichiarazione del

competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto

collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto

normale di lavoro.

L'art. 39 cpv. 4

RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6 mesi a contare dal

giorno determinante per il loro emittente. Il capitolato d'appalto riprende

questa prescrizione, precisando che le dichiarazioni devono comprovare

l'adempimento dei requisiti al giorno del loro rilascio e non possono essere

state rilasciate più di 6 mesi prima dell'inoltro dell'offerta (CPN 102, pos. 252.100)

6.3

Per principio, le offerte

inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP

o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete.

Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti

l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha

alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la

scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto

ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo -

notoriamente inammissibile.

6.4

Da quanto sopra esposto

si deve dedurre che le attestazioni della Commissione paritetica cantonale

dell'edilizia e del genio civile (CPC), per essere considerate valide, dovevano

essere rilasciate dopo il 20 novembre 2019, ossia sei mesi prima del termine

per la scadenza delle offerte (20 maggio 2020) e attestare il rispetto dei

disposti del contratto collettivo di lavoro al momento della loro emissione. Irrilevante

è il fatto che l'attestato indicasse un periodo di validità di tre mesi. La

durata di validità dell'attestazione nell'ambito del pubblico concorso che qui

ci occupa è definita dall'art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP e dalle disposizioni

particolari stabilite dalla committenza. D'altra parte, anche il direttore

della CPC, interpellato dalla committente, ha confermato che l'indicazione

della durata di validità di tre mesi è frutto di una svista e sarebbe stata

adeguata in futuro al periodo di sei mesi indicato dalla predetta normativa,

entrata in vigore il 1° gennaio 2020. La ricorrente, che muove questa critica

in maniera piuttosto generica, non arriva a sostenere che concorrenti abbiano

prodotto attestazioni risalenti a prima del 20 novembre 2019. Anche se fosse,

il vizio non comporterebbe l'esclusione dell'offerta, ma l'assegnazione, da

parte della committente, di un termine per produrre un certificato aggiornato. Anche

questa censura va quindi respinta.

7.

Può infine essere

ritenuta evasa la censura, abbozzata in via prudenziale dall'insorgente,

relativa alla nota assegnatale per il criterio referenze (5.5) siccome la

committente, pur senza spiegazioni, nelle graduatorie aggiornate ha modificato

il punteggio assegnandole 6.

8.

Visto quanto precede, il ricorso

va parzialmente accolto e le decisioni impugnate annullate. Gli atti sono

rinviati alla committente affinché aggiudichi nuovamente la commessa per i tre

lotti, dopo aver stilato una nuova classifica sulla base dei criteri esposti al

consid. 4.4. e delle disposizioni rettificate con pubblicazione del 10 marzo

2020.

9.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

10.

Secondo giurisprudenza, il rinvio

dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con

esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (STF

2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi posta a carico della

committenza e delle ditte resistenti, secondo il reciproco grado di soccombenza

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre all'insorgente, patrocinata

da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). La CO 7 va esente da

spese, non essendosi opposta all'accoglimento del ricorso.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

le

decisioni del 25 settembre 2020 con cui l'CO 10 SA ha aggiudicato a nove ditte

diverse la commessa per l'esecuzione delle opere di sottostruttura e genio

civile per il biennio maggio 2020 - dicembre 2022 per i tre lotti in cui è

stata suddivisa sono annullate;

1.2

gli atti

sono rinviati alla committente per nuova decisione ai sensi del consid. 8.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'800.- è posta a carico di CO 10 SA in ragione di un mezzo

(fr. 2'400.-) e di CO 4, CO 5, CO 1 in ragione di un sesto (fr. 800.-) ciascuna.

Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.

3.

A titolo di

ripetibili alla ricorrente saranno versati complessivamente fr. 3'000.- e

meglio fr. 1'500.- da CO 10 SA e fr. 500.- ciascuno da CO 4, CO 5 e CO 1.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera