Commessa pubblica. L'esclusione dalla gara per non aver allegato all'offerta l'elenco di tutti i documenti contenuti nella busta configura un formalismo eccessivo. Tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP

Incarto n.

52.2020.530

Lugano

16

febbraio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 16 novembre 2020 della

RI

1

contro

la decisione del 5 novembre 2020 del CO 2, che in

esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore

per la sistemazione della pista forestale __________ ha escluso l'offerta

della ricorrente e deliberato la commessa all'CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 22 settembre 2020

il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative

alla sistemazione della pista forestale _______ (FU n. __________ pag. __________

e segg.).

Le disposizioni

particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto elencavano i documenti

consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio tutti gli atti

e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro

offerta (pos. 251 e 252).

Erano tra l'altro

disposte le seguenti prescrizioni.

R 259 Motivi di esclusione

R 259.100 In caso di mancanza di una o

più dichiarazioni elencate alle pos. 252.110, 252.120, 252.130 e 252.140 il

committente assegna un termine perentorio di 5 giorni per produrle. La mancata

presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla

procedura di aggiudicazione.

R 259.200 Il committente inoltre esclude

tutte le offerte che non rispettano i seguenti articoli:

-

art. 25 e 26 della LCPubb;

-

art. 40 e 42 RLCPubb

(…)

R 259.400 Sono da compilare

obbligatoriamente, pena l'esclusione dal concorso i seguenti documenti:

·

Relazione tecnica (vedi pos.

224.300)

·

Programma lavori (vedi pos.

224.400)

·

Allegato 3: Subappaltatori

c. Esperite le necessarie verifiche tramite i propri

consulenti, il 5 novembre 2020 il committente ha risolto di assegnare la

commessa alla CO 1, giunta

prima in graduatoria con 93.54 punti. La RI

1, al pari di altre quattro concorrenti, è stata invece esclusa dalla gara in

quanto sprovvista dell'elenco di tutti i documenti richiesti dal capitolato, ai

sensi dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/

CIAP.

B. Contro tale decisione

la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

implicitamente l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara

sia ingiustificata. La sua offerta risulta più che completa, oltre al fatto

che (1) riprende esattamente il capitolato con l'offerta previsto dal bando

(…) e (2) alla pagina 87 riporta, in ossequio all'art. 40 cpv. 2

RLCPubb/CIAP, l'elenco degli allegati. A ben vedere, quindi, un elenco

della documentazione prodotta c'è, ma non è completo nel senso che in tale

documento non sono state elencate (benché presenti) il modulo d'offerta

originale e il modulo d'offerta stampato (oltre al supporto USB), atti comunque

ricevuti dalla committenza. L'estromissione della sua offerta, senza

neppure averle concesso la facoltà di fornire entro un breve termine suppletorio

l'atto corretto, oltre che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe

un formalismo eccessivo che

non potrebbe essere tutelato.

C. a. All'accoglimento

del ricorso si è opposto il committente, il quale ha precisato che l'offerta

della ricorrente contiene sì una parte dell'elenco sottoforma di indice

degli allegati, ma quest'elenco non è completo perché non include tutti i

documenti contenuti nella busta, in particolare il fascicolo d'offerta originale,

il fascicolo d'offerta stampato con il proprio programma informatico e la

chiavetta USB contenente il file dell'offerta. Il mancato rispetto di una

delle condizioni cumulative previste dall'art. 40 cpv. 3 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110), non può che comportare l'esclusione della ricorrente, sanzione annunciata

negli atti del concorso. La stazione appaltante ha inoltre precisato che la

fissazione di un termine suppletorio per porre rimedio al difetto le era

preclusa, la possibilità di sanatoria citata dalla norma essendo concessa unicamente

in caso di offerte sprovviste delle certificazioni esatte dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP

b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) sono

invece rimasti silenti.

D. Con i successivi

allegati scritti la ricorrente e il committente hanno ribadito le proprie tesi,

affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti

considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a

contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta

solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di

esclusione (fra le tante, STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in

tal caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata

direttamente ex art. 41 cpv. 1 LCPubb, dato che la sua offerta non è stata né

valutata, né posta in graduatoria.

1.2. Entro questi limiti il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

2.1. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al

principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di

trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La

conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve

adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che

deve soddisfare le prescrizioni di gara.

2.2

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli

offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo

e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal

committente. Il cpv. 2 della norma soggiunge che il committente esclude

dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. L'art. 40

cpv. 3 RLCPubb/CIAP dal canto suo precisa che l'offerta è valida solo se

contiene l'elenco di tutti i documenti contenuti nella busta d'offerta e tutta

la documentazione richiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di

sanatoria dell'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP. Sono escluse in

particolare le offerte sprovviste delle firme o dei documenti necessari o

richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

L'ordinamento delle

commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare

rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi

cardine delle procedure di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono

essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei

concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art.

29.

della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999

(Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da

difetti formali minori o irrilevanti, nel rispetto del principio di

proporzionalità. Le prescrizioni di forma non devono essere fini a sé stesse,

ma devono concorrere a esplicitare il contenuto materiale delle regole di gara.

In questo senso, difetti che non si ripercuotono direttamente sul rapporto

prestazione-prezzo o che permettono comunque una valutazione completa dell'offerta

al fine di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto

dei precetti di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse

pubbliche, sono da considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione

a priori del concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere

posto rimedio, qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per

tutto quanto sopra cfr. Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Stei-ner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss vom Verfahren

– Gründe und der Rechstsschutz, in:

Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014,

Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela

Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und

Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles

Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170

del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).

2.3

L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le

offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il

committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti,

gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e

le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2

LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv.

3.

RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle

offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale

costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la

corretta attuazione del principio della trasparenza che governa

l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura delle

offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi

tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte

inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello

effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti,

scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique

dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 7 e segg.). In

sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante

tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste

contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima

verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce

il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai

concorrenti un'adeguata protezione giuridica

(Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 23 e segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD

II-2011 n. 20; STA 52.2016.226 del 3 ottobre 2016 consid. 2.4, 52.2012.306 del

10.

ottobre 2012 consid. 3, 52.2012.48 del 30 marzo 2012).

3.

3.1. Nel caso concreto, il CO 2 ha escluso dalla

procedura la RI 1, poiché non aveva allegato alla sua offerta l'elenco di tutti i

documenti richiesti dal capitolato, ai sensi dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. L'insorgente non contesta

l'addebito, rilevando che l'elenco esibito

è relativo solo agli allegati e non menziona in toto quanto realmente contenuto

nella busta. Ritiene che tale

omissione sia irrilevante e non possa in alcun modo giustificare

addirittura la sua esclusione dalla gara, così come ritenuto dal committente,

il quale sarebbe dunque incorso nella violazione del divieto di formalismo

eccessivo e del principio della proporzionalità. La rimanente documentazione

prodotta era comunque completa.

3.2

Tali argomentazioni

meritano di essere condivise. Intanto occorre premettere

che il tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/

CIAP attualmente in vigore così come la volontà del legislatore che l'ha adottato sono chiari e anche le parti

sono concordi a tal proposito. La norma, nella

sua enunciazione valevole dal 1° gennaio 2020, è stata introdotta al fine di

evitare possibili contestazioni sulla completezza delle offerte (cfr. peraltro la scheda informativa Allestimento e trasmissione offerta edita

dall'UVCP, versione del 1° novembre 2019, punto n. 6.7, pag. 7).

Ora, effettivamente l'indice esibito dalla ricorrente (Allegati

dell'offerente secondo articolo 40 cpv. 3 del RLCPubb/CIAP con relativo

indice) si riferisce solo ai documenti richiesti alle pos. 252.100-252.190 pag.

15.

CPN 102 e non menziona gli altri documenti contenuti nella busta, ossia il fascicolo

d'offerta originale, il fascicolo d'offerta stampato e la chiavetta USB. L'omissione

rientra però tra quelle minori e irrilevanti di cui si è accennato sopra, che

non può comportare l'esclusione a priori della ricorrente. Anzitutto, nella

misura in cui l'ente banditore aveva segnalato,

nel formulario Indicazioni dell'imprenditore (pag. 5), che l'offerta doveva

comprendere gli allegati indicati nella pos. 252 - CPN 102 e che l'elenco

dettagliato degli eventuali allegati al capitolato d'appalto doveva

essere allestito dall'impresa su di un foglio separato da consegnare con

l'offerta, la ricorrente poteva in buona fede ritenere che quanto da essa

esibito fosse sufficiente. Del resto, il committente, con le sue imprecise

indicazioni, non ha preteso un elenco maggiormente dettagliato. Già per questo

motivo l'agire della ricorrente andrebbe tutelato.

Secondariamente, si annota che l'indice dei documenti presenti nella

busta, di cui l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP fa obbligo di presentazione, è

certamente di aiuto nel compito di verifica preliminare da parte del

committente della completezza degli atti al rientro delle offerte, ma non è

assolutamente indispensabile a tal fine. Il controllo (perlomeno formale) dei plichi inoltrati implica che questi

vengano esaminati in seduta pubblica subito dopo la loro ricezione e apertura,

in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in particolare a livello

documentale e darne atto nel relativo verbale (cfr. art. 45 cpv. 2

RLCPubb/CIAP), che assume così valore probatorio e permette di garantire anche

il principio della trasparenza che informa la procedura. Ciò deve avvenire

indipendentemente dalla presenza di un elenco documenti che è in ogni

caso irrilevante ai fini della valutazione dell'idoneità dei concorrenti e delle offerte e non incide in

alcun modo sul prezzo o sulle prestazioni. Rientra insomma tra quegli atti per i quali si può semmai assegnare un termine

suppletorio al concorrente per produrli, al pari di quanto previsto dall'art.

39a

cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP (cfr. Lutz, op. cit., n. 24

a pag. 227; Manuela Gebert, Stolpersteine im

Beschaffungsablauf - Erkennen und Vermeiden/IV.-V, in Hubert Stöckli/Jean

Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2010,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 84, pag. 365). In questa evenienza, e

per tornare al caso concreto, l'applicazione

rigorosa della sanzione dell'esclusione, ricordata negli atti di gara con il

solo richiamo generico all'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, configura quindi una

misura sproporzionata e un eccesso di formalismo non tutelabile in

quanto espressione di rigidità della prescrizione, fine a sé stessa e

insostenibile nell'ottica della realizzazione del diritto materiale e

nell'applicazione in particolare del principio dell'uso parsimonioso delle

risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più vantaggiosa. Non per nulla,

giustamente, l'art. 26 LCPubb sanziona con l'esclusione solo le offerte che

presentano lacune formali rilevanti, nel rispetto del principio della

proporzionalità. La rilevanza del difetto in concreto non è tuttavia in nessun

modo data.

Si annota infine che nella fattispecie il verbale di apertura delle offerte è stato allestito in modo alquanto

approssimativo: esso riporta per le ditte escluse solo l'assenza del discusso

elenco, mentre nulla dice sull'altra documentazione che esse avevano allegato.

Anche per quanto riguarda le offerte delle altre concorrenti, la loro verifica

è avvenuta in modo incompleto al momento dell'apertura ed è stata portata a

termine unicamente in un secondo tempo (si confrontino il verbale rilasciato

alla ricorrente agli atti al doc. E e il verbale inoltrato dal committente,

dove compare la spunta di tutti gli atti richiesti).

3.3

A torto il

committente ha quindi escluso l'offerta della ricorrente per incompletezza dei

documenti richiesti in applicazione dell'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.

4.

4.1. Sulla

scorta di quanto precede il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando

la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al

committente affinché valuti l'offerta della ricorrente, allestisca la

classifica e proceda ad una nuova delibera.

4.2

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza

volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

4.3

La tassa di giustizia è quindi posta a

carico del committente e della ricorrente in ragione del reciproco grado di

soccombenza, ritenuto che la

deliberataria ne va esente non avendo resistito al gravame (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non essendovi parti

patrocinate non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di

conseguenza:

1.1

la

decisione del 5 novembre 2020 con cui il CO 2 ha escluso la RI 1 dal concorso

relativo all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la

sistemazione della pista forestale __________ e deliberato la commessa all'CO 1

è annullata;

1.2

gli atti

sono rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico del CO 2 in ragione di 2/3 (fr. 1'200.-)

e della RI 1 in ragione di 1/3 (fr. 600.-). All'insorgente va restituita la

somma di fr. 2'400.- versata in eccesso quale anticipo delle presunte spese

processuali. Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera