Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criterio di idoneità insostenibile

Incarto n.

52.2020.550

Lugano

1

febbraio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 23 novembre 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

il bando di concorso indetto il 13 novembre 2020 dal

Municipio del Comune di CO 1 per l'aggiudicazione del servizio di gestione

dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, della messa a disposizione di

benne e di un polipo, nonché del servizio di smaltimento dei rifiuti

riciclabili, ingombranti e degli scarti vegetali;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 13 novembre 2020 il

Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di gestione

dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, la messa a disposizione di benne e

di un polipo, nonché il servizio di smaltimento dei rifiuti riciclabili,

ingombranti e degli scarti vegetali (FU __________ pag. __________ seg.).

L'avviso di gara annuncia i seguenti criteri di idoneità (punto n. 4):

a)

ai concorsi sottoposti alla LCPubb

possono partecipare unicamente le ditte aventi il domicilio o la sede in

Svizzera;

b)

il concorso è aperto unicamente

alle aziende che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e

smaltimento dei rifiuti e che comprovano questa idoneità attraverso la

presentazione di una licenza edilizia per la raccolta, deposito, lavorazione e

smaltimento dei rifiuti. La licenza edilizia deve essere intestata alla ditta

concorrente;

c)

nell'azienda concorrente deve

essere presente un responsabile della sicurezza con le relative certificazioni.

Il capitolato

d'appalto, oltre a riprendere tali criteri (pag. 10, punto 5.1) premette che

(pag. 8, punto A):

Al concorso sono ammesse le aziende e/o altre ditte

che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento di

rifiuti in possesso di una licenza edilizia per la raccolta, deposito,

lavorazione e smaltimento. Alle ditte concorrenti non sarà concesso di

subappaltare le opere di trasporto e/o di smaltimento e riciclaggio dei rifiuti

ad altre ditte, unica eccezione lo smaltimento dei rifiuti/scarti verdi da

giardino per i quali seguono disposizioni particolari. La licenza edilizia,

sopra richiesta, è parte integrante del presente capitolato/modulo d'offerta.

La mancata presentazione della documentazione richiesta comporterà l'esclusione

dalla gara d'appalto.

In relazione agli

scarti verdi da giardino, il documento precisa, tra l'altro, quanto segue (pag.

8, punto B1):

Gli scarti verdi da giardino dovranno essere consegnati

per lo smaltimento presso un centro di raccolta autorizzato. L'indicazione che

verrà data dall'offerente in merito a quale centro di raccolta farà capo È

VINCOLANTE.

Possibili variazioni del centro di consegna saranno possibili solo se

autorizzati dal committente a seguito dell'inoltro di una domanda scritta con

l'indicazione della nuova destinazione e con allegati i documenti citati sopra.

Il centro di smaltimento dovrà essere in regola con tutte le disposizioni

cantonali e comunali in materia edilizia.

A questo scopo per valutare in modo corretto questa disposizione dovrà essere

allegata una copia della licenza edilizia del centro di smaltimento e

riciclaggio degli scarti verdi.

B. Contro il predetto

bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1

chiedendo che il punto 4b dell'avviso di gara sia riformato come segue:

il concorso è aperto unicamente alle aziende che si

occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento che

comprovano questa idoneità attraverso la presentazione della relativa

autorizzazione cantonale.

Domanda inoltre il

conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'esigenza di

disporre di una licenza edilizia sarebbe inusuale e illegittima. Il requisito

sarebbe stato introdotto al solo scopo di escludere la ricorrente ed assegnare

la commessa a una ditta già individuata. Questo, non avendo alcuna pertinenza

con la competenza e le qualità professionali, non permetterebbe di verificare

l'idoneità del concorrente all'esecuzione della commessa. Discriminatoria

sarebbe inoltre la condizione secondo cui la licenza edilizia deve essere

intestata alla ditta offerente. In questo modo si escluderebbero tutti quelli

che, pur svolgendo la loro attività sulla base di un'autorizzazione cantonale,

hanno sottoscritto un contratto di locazione oppure hanno comprato lo stabile

successivamente alla concessione del permesso.

C. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, che ha difeso la bontà del criterio di

idoneità contestato. L'esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa

necessiterebbe infatti di una licenza edilizia. L'introduzione del criterio non

avrebbe affatto lo scopo di escludere senza giusto motivo la ricorrente, bensì

quello di applicare la giurisprudenza del Tribunale federale, che a questo

proposito ha già avuto modo di esprimersi. L'esigenza che la licenza edilizia

sia intestata alla ditta concorrente si giustificherebbe per permettere unicamente

alle aziende che si occupano di tutta la filiera della raccolta e dello

smaltimento di rifiuti di prendere parte alla gara. La stazione appaltante fa

inoltre notare che proprio l'autorizzazione ad accettare rifiuti speciali e

rifiuti soggetti a controllo, rilasciata alla ricorrente il 16 novembre 2015

dalla Divisione dell'ambiente, richiama una licenza edilizia emessa dal

Municipio del Comune di __________ in favore dell'insorgente per l'attività

di riciclaggio e smaltimento rifiuti riciclabili al mappale n. __________ RFD.

Essa ha pertanto messo in dubbio l'esistenza di un interesse pratico e attuale

dell'insorgente a impugnare il bando.

D. Con la replica, la

ricorrente ha ammesso una svista e, reperita la licenza edilizia, l'ha versata

agli atti. Ha comunque ribadito le proprie argomentazioni con riferimento alla

necessità, a suo avviso ingiustificata, di presentare il permesso intestato a

proprio nome. In particolare, questa condizione non sarebbe adempiuta dalla

ditta a cui intende subappaltare lo smaltimento degli scarti vegetali. Ha

quindi chiesto che il punto 4b dell'avviso di gara sia formulato come segue:

il concorso è aperto unicamente alle aziende che si

occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento che

comprovano questa idoneità attraverso la presentazione

di una licenza

edilizia, a loro disposizione per la raccolta, deposito,

lavorazione e smaltimento dei rifiuti.

Ciò a valere anche per

tutte le altre componenti della filiera dello smaltimento, in particolare

quello degli scarti verdi per il quale è ammesso il subappalto.

E. Con la duplica, il

committente ha confermato le proprie tesi. Dopo essersi opposto alla nuova

formulazione della proposta di giudizio della ricorrente, l'ente banditore ha

sottolineato l'importanza che l'offerente sia intestatario della licenza per

evitare l'utilizzo di piazze di raccolta di aziende terze. Un'azienda di

trasporti potrebbe altrimenti inoltrare un'offerta e presentare la licenza

edilizia di un'altra ditta con la quale sottoscrive un contratto di subappalto.

Per quanto attiene invece ai requisiti imposti al subappalto dello smaltimento

degli scarti vegetali, ossia l'unico ammesso, il committente eccepisce

innanzitutto la tardività della censura. Nel merito, rileva che in questo caso

le regole di gara non richiedono la presentazione di una licenza edilizia

intestata alla ditta esecutrice dei lavori eventualmente subappaltati.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il

ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

Considerandi

2.

2.1. Quanto alla

legittimazione dell'insorgente si rileva che secondo l'art. 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100), ha diritto di ricorrere chi è

particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o

alla modificazione della stessa. L'insorgente deve apparire portatore di

un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento

impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che

l'impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi

risulta titolare di un interesse degno di tutela (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 e segg. ad art. 43).

In materia di commesse pubbliche, il diritto di

ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i

presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune

regole di cui è eccepita l'illegittimità (cfr. art. 37 lett. a LCPubb; RtiD

I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3; STA 52.2017.318 del 18 ottobre 2017

consid. 1.2.2, 52.2014.201 dell'11 settembre 2017 consid. 1.3.1;

Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1319 segg., in materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione

diretta).

2.2

Nel caso

concreto, la ricorrente è una ditta attiva nel settore interessato dalla commessa.

Essa ha interposto ricorso contro il bando, chiedendo lo stralcio di un

criterio di idoneità (il possesso di una licenza edilizia rilasciata a proprio

favore) che non sarebbe adempiuto dall'azienda a cui intende subappaltare parte

delle opere. Per le ragioni che saranno esposte in seguito, il criterio

contestato è applicabile anche ai subappaltatori. L'insorgente ha pertanto reso

verosimile un interesse alla modifica del bando impugnato. Il ricorso è quindi

ricevibile in ordine.

2.3

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere a

ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione prodotta dalle

parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

3.

3.1. Il bando di concorso è un documento mediante

il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno

indeterminata di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte,

rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura

di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e

precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione.

L'avviso di concorso e i relativi

atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano

tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge

sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

3.2

In virtù dell'art.

20.

cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova

dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1

lett. c del regolamento di applicazione della

legge sulle commesse pubbliche e del

Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono

contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste

norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i

concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di

un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità servono

ad accertare se gli offerenti sono in grado di eseguire l'opera messa a

concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si suddividono in criteri

di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria

appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o

dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i

criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e

delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di

partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di

commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue

specifiche esigenze.

3.3

Nella definizione

dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di

giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della

commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere

fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati

all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la

materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza

(art. 1 cpv. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine

di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri

d'idoneità operata può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso

soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto,

segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38

cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da

questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su

considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un

giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio

della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera

concorrenza (STA 52.2018.133 del 25 giugno 2018 consid. 3.3, 52.2011.603 del 23

febbraio 2012 pubblicata in: RtiD II-2012, n. 27 consid. 2.1; RDAT I-1995 n.

14; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad

art. 61; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo

2002, n. 413).

4.

4.1. Nel caso

concreto, la ricorrente ha contestato il criterio di idoneità con cui l'ente

banditore esige dagli offerenti una licenza edilizia per la gestione dei

rifiuti, ritenendolo totalmente ingiustificato. Essa censura pure la necessità

che tale licenza edilizia sia intestata alla ditta concorrente, condizione

che ostacolerebbe la libera concorrenza escludendo tutti quelli che hanno sottoscritto

un contratto di locazione o comprato lo stabile successivamente all'emissione

della licenza edilizia. Benché, con la replica, abbia ammesso di possederne una

rilasciata a suo nome, teme che l'azienda a cui intende subappaltare le opere

di smaltimento degli scarti verdi da giardino non sia in grado di adempiere a

questo requisito.

4.2

Come giustamente rilevato dal committente, la necessità di svolgere le

attività oggetto della commessa in un impianto autorizzato da una licenza

edilizia è stata sancita dal Tribunale federale (cfr. STF 2C_498/2017 del 5

ottobre 2017). Da questo punto di vista, l'esigenza posta non presta dunque il

fianco a critiche.

Per quanto attiene invece alla condizione che impone che il permesso di

costruzione sia intestato al concorrente, si rileva innanzitutto che,

contrariamente a quanto sostenuto dal Municipio, non vi è motivo per cui il

subappaltatore non dovrebbe rispondere a questo criterio di idoneità. Esso

esegue la parte di commessa affidatagli dall'offerente e, come questo, è tenuto

a rispettare tutti i requisiti di legge (cfr. art. 24 cpv. 3 lett. a LCPubb) e

a dimostrare di essere in grado di fornire la prestazione. Una diversa

conclusione condurrebbe a un'illecita disparità di trattamento tra i

concorrenti che non ricorrono al subappalto (e devono pertanto disporre di una

licenza edilizia ad essi intestata per tutte le prestazioni) e quelli che

invece delegano a terzi le opere di smaltimento del verde.

4.3

Posta questa premessa, l'esigenza di disporre di una licenza edilizia intestata

all'offerente appare priva di valida giustificazione. L'ente banditore motiva

questa regola con la necessità di evitare l'utilizzo di piazze di raccolta di

aziende terze e porta l'esempio di una ditta di trasporti, che potrebbe altrimenti

inoltrare un'offerta presentando una licenza edilizia emessa a favore di altri.

L'argomentazione non regge. Tale ipotesi configurerebbe in effetti un caso di

subappalto, vietato dagli atti di gara. Le regole del concorso permettono

quindi già di scongiurare simili eventualità senza che si renda necessario

imporre la presentazione di una licenza edilizia rilasciata al concorrente

stesso (o alla ditta che esegue lo smaltimento del verde in subappalto). L'offerente

deve dimostrare di svolgere le proprie attività, con mezzi e personale propri,

in uno stabilimento autorizzato tramite licenza edilizia. Come giustamente

osserva l'insorgente, questa potrebbe tuttavia essere stata rilasciata al

proprietario del fondo e non all'azienda che vi lavora, rispettivamente a un

gestore precedente di cui la concorrente ha ripreso l'attività. La condizione

contestata, nella misura in cui esige che il permesso di costruzione sia stato

emesso direttamente a favore del concorrente, rispettivamente al subappaltatore,

non serve a selezionare potenziali offerenti per motivi inerenti alle loro

attitudini. Il criterio di idoneità, insostenibile, non può pertanto essere

tutelato.

5.

Con il gravame,

la ricorrente ha chiesto di modificare la condizione di gara nel senso di stralciare

integralmente l'esigenza della licenza edilizia e sostituirla con la

presentazione dell'autorizzazione cantonale. Come detto, la domanda si rivela

fondata solo in parte: il requisito della licenza edilizia merita tutela, al

contrario della condizione per cui il permesso deve essere intestato al

concorrente. Aspetto, quest'ultimo, su cui l'insorgente ha sollevato obiezioni

già con il ricorso.

Il Tribunale non può tuttavia modificare direttamente il bando su questo punto e

lasciare che la gara prosegua il suo corso, poiché l'emendamento implicherebbe

un'estensione della cerchia dei potenziali offerenti. La Corte non può pertanto

fare altro che annullare l'intero bando di concorso. Spetterà al committente

indire una nuova gara conformandosi ai principi sopra esposti.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto. Il bando di concorso,

comprendente la documentazione di gara, va quindi annullato. L'ente banditore

rinvierà le offerte pervenute senza aprirle.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico del Comune di CO 1, quasi interamente soccombente (art.

47.

cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso rifonderà alla ricorrente congrue ripetibili (art.

49.

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1

il bando di

concorso indetto il 13 novembre 2020 dal Municipio del Comune di CO 1 per

l'aggiudicazione del servizio di gestione dell'ecocentro e delle piazze di

raccolta, della messa a disposizione di benne e di un polipo, nonché del

servizio di smaltimento dei rifiuti riciclabili, ingombranti e degli scarti

vegetali è annullato;

1.2

l'ente banditore

rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 1. Alla ricorrente

sarà restituito l'anticipo versato. Il Comune di CO 1 verserà alla ricorrente

fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera