Commessa pubblica. Offerta viziata (inattendibile)

Incarto n.

52.2020.59

Lugano

19

ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 31 gennaio 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 20 gennaio 2020 dell'CO 2 che, in

esito a pubblico concorso, ha deliberato alla CO 1 il mandato per la

fornitura di una soluzione per un nuovo sito web;

ritenuto, in

fatto

A. L'11 settembre 2018 l'CO

2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

730.100) e impostato secondo la procedura selettiva, per aggiudicare il mandato

per la fornitura di una soluzione per il nuovo sito web (FU 73/2018 pag.

7553).

Alle sei concorrenti

che hanno superato la fase di selezione è stata trasmessa la documentazione

necessaria per formulare l'offerta. Nel fascicolo capitolato d'appalto e

condizioni generali il committente ha annunciato che la commessa sarebbe

stata aggiudicata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione e fattori

di ponderazione (pag. 21).

Criteri

Punteggi assoluti

A.

Prezzo - Economicità

1)

Soluzione offerta sito web - 30

punti

2)

Manutenzione e supporto annuale

- 10 punti

40 punti

B.

Concetto di comunicazione

1)

Dossier scritto del concetto di

comunicazione (20 pag.) - 10 punti

2)

Presentazione del concetto di

comunicazione - 10 punti

20 punti

C.

CMS

1)

Caratteristiche CMS - 13 punti

2)

Presentazione DEMO - 7 punti

20 punti

D.

Referenze

- 10 punti

10 punti

E.

Costo fisso singola giornata di sviluppo - 10 punti

10 punti

Totale criteri

100 punti

In merito al sotto

criterio manutenzione e supporto annuale, le condizioni di gara

specificavano che nel prezzo offerto erano inclusi quello della manutenzione

annuale e quello per il supporto LU-VE 08h00-17h00, presa a carico entro

4 ore (cfr. pag. 23 del fascicolo).

B. a. Entro il termine

utile sono giunte al committente le offerte di tutti e sei i concorrenti

ammessi alla seconda fase. I prezzi per la realizzazione del sito,

rispettivamente per la manutenzione e il supporto annuale, sono stati riportati

nel verbale di apertura delle offerte come segue.

1.

__________ Sito CHF 158'049.75

Man. CHF 5'815.80

2.

CO 1 Sito CHF 232'632.00

Man. CHF 1'938.60

3.

RI 1 Sito CHF 240'924.00

Man. CHF 40'926.00

4.

__________ Sito CHF 267'009.84

Man. CHF 59'924.28

5.

__________ Sito CHF 348'815.87

Man. CHF 38'772.00

6.

__________ Sito CHF 596'685.00

Man. CHF 38'772.00

C. In merito alla

posizione riferita alla manutenzione e al supporto annuale, la ditta CO 1, nel

modulo d'offerta, ha inserito le note e il prezzo come di seguito riportato in

corsivo:

2) Manutenzione e supporto annuale

Inserire prezzi IVA inclusa

Oggetto

Descrizione

Note

1

Prezzo manutenzione annuale

Incluso manutenzione costante che comprende

l'installazione regolare dei più recenti aggiornamenti di sicurezza e

l'ottimizzazione delle componenti impiegate, il monitoraggio costante e

backup quotidiani

2

Prezzo supporto LU-VE 8h00 -17h00, presa a carico

entro 4 ore

Si applica la tariffa oraria / giornaliera

CHF 1'938.60

b. Come detto, il

prezzo offerto dalla RI 1, attuale gestore del sito web di CO 2, consisteva in fr.

240'924.- per il sito e in fr. 40'926.- per la manutenzione. Quest'ultimo

prezzo si componeva di fr. 37'695.- per la manutenzione annuale e fr. 3'231.-

per il supporto, importi che sono stati indicati nella tabella del modulo

d'offerta, nella sezione dedicata alle note.

c. In sede di valutazione delle offerte, il committente ha chiesto chiarimenti

alla CO 1, invitando la ditta a confermare che il prezzo di fr. 1'938.60

comprendesse sia la manutenzione annuale sia il servizio di supporto nei giorni

feriali. L'offerente ha risposto affermativamente, con le seguenti

precisazioni:

Per onestà intellettuale, e come da noi scritto sempre

nell'Allegato 2 - A. Economicità e prezzo, il singolo intervento al di fuori di

installazioni di sicurezza e l'ottimizzazione delle componenti già coperte

dalla manutenzione annuale, è quantificato a regia secondo la nostra tariffa

oraria / giornaliera pari a CHF 1'378.55 al giorno (CHF 172.30 all'ora), IVA

inclusa, e indicata nell'Allegato 2 - E. Costo fisso singola giornata di sviluppo.

In questo modo il cliente non paga fee annue per interventi non sostenuti ma semplicemente

il dovuto per interventi straordinari.

Tuttavia, qualora l'offerta di fatturazione a regia

non fosse compatibile con le vostre esigenze e preferiste optare per una

quotazione forfettaria possiamo proporvi, sulla base dell'esperienza maturata

in analoghi contesti, un pacchetto ore a consumo a tariffa agevolata, come

segue:

Pacchetto di 80 ore a consumo a un prezzo di CHF

13'354.80, IVA inclusa (CHF 166.95 / ora)

Pacchetto di 100 ore a consumo a un prezzo di CHF

16'155.00, IVA inclusa (CHF 161.55 / ora)

Pacchetto di 180 ore a consumo a un prezzo di CHF

27'140.40, IVA inclusa (CHF 150.85 / ora)

D. Valutate le offerte,

il committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria

con 85.64 punti.

E. Contro la predetta

decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

seconda classificata con 76.94 punti, chiedendone l'annullamento e la

conseguente delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo al ricorso. Secondo la ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria

sarebbe manifestamente sottocosto, siccome presenterebbe un prezzo per la

manutenzione e il supporto inverosimile e di gran lunga inferiore a quello

proposto da tutti gli altri offerenti. Impossibile che tale costo sia riferito

alla manutenzione annuale, probabilmente il prezzo indicato dall'aggiudicataria

corrisponde a quello di singole giornate o interventi.

F. All'accoglimento

del gravame si sono opposte, con motivazioni analoghe, la committenza e

l'aggiudicataria. Entrambe hanno difeso la congruità del prezzo offerto. La

differenza di costo dipenderebbe dal tipo di CMS (sistema di gestione dei

contenuti) utilizzato. A dispetto del CMS M__________ di cui si serve la

ricorrente, il CMS W__________ proposto dalla deliberataria non

presuppone il pagamento di licenze. Inoltre, trattandosi di una piattaforma open

source, tutti gli utenti partecipano congiuntamente al mantenimento delle

funzionalità e alla risoluzione di eventuali problemi tecnici, con abbattimento

dei costi di manutenzione.

G. Con la replica,

l'insorgente ha affinato la censura con cui ha contestato il metodo di

valutazione del sotto criterio riferito al prezzo della manutenzione annuale.

In particolare, il bando di concorso non conterrebbe una descrizione delle

prestazioni che dovevano essere incluse nel servizio. Secondo la ricorrente, il

difetto di impostazione del capitolato non era facilmente deducibile, avendo

essa dato per scontata un'interpretazione conforme agli usi del settore e agli

standard di mercato. Risulterebbe invece evidente nell'applicazione concreta,

che ha generato una disparità di trattamento tra le concorrenti.

H. a. Con la duplica

l'aggiudicataria ha eccepito la tardività delle contestazioni rivolte contro le

disposizioni del bando. Le stesse sarebbero comunque sufficientemente precise.

Le attività comprese nella manutenzione di un sito web sarebbero note a tutti

gli addetti ai lavori. L'offerta dell'insorgente garantirebbe come minimo tutto

ciò che è d'uso comune nel settore.

b. Il committente, dal canto suo, ha premesso

di non essere soddisfatta dell'attuale servizio reso dalla ricorrente, che non

avrebbe fornito adeguati aggiornamenti del CMS. Ha inoltre difeso

l'impostazione del bando in relazione alla manutenzione. Le critiche in questo

senso, oltre che tardive, sarebbero infondate: nessuno ha avuto dubbi sul

contenuto di tali prestazioni.

Fatti

I. Con la

triplica e la quadruplica le parti hanno affinato le proprie tesi con

argomentazioni di cui si dirà, per quanto occorre, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Alla

presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 730.110) nella loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr.

disposizione transitoria della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU

2019, 211).

1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36

cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il

committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e

65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;

LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto

ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i

documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa. Non occorre esperire alcuna perizia

sulle prestazioni da annoverare nelle best practices del settore in merito alla

manutenzione di un sito web basato su CMS W__________, come richiesto

dall'aggiudicataria: come si vedrà in appresso, la questione non è determinante

per l'esito della causa.

Considerandi

2.

Secondo l'art.

40.

cpv. 2 RLCPubb la partecipazione

alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le

condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr.

art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18

aprile 1999; Cost.; RS 101). È

inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero

contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere

in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti

contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad

agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT

I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica

impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al

committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene

al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa

regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro

prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento

sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non

potevano prevedere compiutamente la portata (RtiD II-2014 n. 24 consid.

3.2; STA 52.2019.209 del 2 ottobre 2019 consid. 2.2., 52.2015.369 del 23

ottobre 2015 consid. 3, 52.2011.327 del 16

agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).

3.

Nel caso

concreto, l'insorgente è insorta contro la decisione di aggiudicazione della

commessa alla CO 1 contestando, tra le altre cose, il bando di concorso nella

misura in cui non fornirebbe dettagli adeguati circa le prestazioni comprese

nella manutenzione annuale. A ragione l'aggiudicataria e il committente

eccepiscono la tardività di queste critiche. Se è vero che non vi è una

descrizione precisa delle attività da comprendere nella manutenzione, è pur

vero che di tale mancanza i concorrenti potevano rendersi conto immediatamente

alla visione degli atti di gara. D'altro la canto, pure la ricorrente afferma

che il concetto di manutenzione è noto a tutti gli esperti del settore. Se la

ricorrente non abbia inteso fornire tutte le prestazioni comunemente comprese

in questo ambito, è questione che rileva della completezza dell'offerta, non

dell'impostazione del bando di concorso.

4.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26

cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente

a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte

difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere

sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del

concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto,

sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate

dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità,

in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid.

5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile

2002.

consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12

consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

5.

5.1. La

ricorrente ha innanzitutto messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto

dall'aggiudicataria per la manutenzione. Dopo aver visionato gli atti,

l'insorgente ha pure contestato la validità dell'offerta della deliberataria.

Questa, avendo precisato che al servizio di

supporto si applica la tariffa

oraria / giornaliera,

avrebbe escluso tali prestazioni dal prezzo offerto.

5.2

Come esposto in narrativa, l'aggiudicataria ha esposto il prezzo (fr.

1'938.60) per la posizione 2) manutenzione e supporto annuale

nell'apposito spazio del modulo d'offerta. Tuttavia, accanto alla casella Prezzo

supporto LU-VE 8h00 -17h00, presa a carico entro 4 ore ha precisato si

applica la tariffa oraria / giornaliera. A non averne dubbio l'offerente ha

indicato in modo vincolante che tale servizio sarebbe stato fatturato applicando

un onorario non precisato e non compreso nel prezzo globale. Le successive

spiegazioni fornite al committente non permettono di giungere a diversa

conclusione. Se è vero che, su esplicita richiesta della stazione appaltante,

l'aggiudicataria ha confermato che l'importo offerto comprende pure il servizio

di supporto, è pur vero che le ulteriori precisazioni lasciano ben pochi dubbi

circa l'intenzione di escludere determinate prestazioni dall'offerta. L'aggiudicataria ha infatti dichiarato che il

singolo intervento al di fuori di installazioni di sicurezza e l'ottimizzazione

delle componenti già coperte dalla manutenzione annuale è quantificato a regia

secondo la nostra tariffa oraria / giornaliera pari a CHF

1'378.55 al giorno (CHF 172.30 all'ora) […]. A fronte di simili

dichiarazioni, non si può accreditare la tesi della deliberataria secondo cui i

servizi fatturabili a regia concernerebbero soltanto interventi di tipo

straordinario (cosiddette change requests, prestazioni supplementari non

contemplate nei requisiti del capitolato). Se così fosse, l'aggiudicataria non

avrebbe avuto l'esigenza di specificare alcunché nel modulo d'offerta. Omettendo

di inserire nel prezzo globale una prestazione richiesta, con l'indicazione che

sarebbe stata fatturata a parte, l'offerta della deliberataria era da ritenere

viziata, rispettivamente inattendibile, e andava pertanto esclusa.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere accolto e la decisione di aggiudicazione

annullata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa va

aggiudicata direttamente alla ricorrente. Nulla vi si oppone: la sua offerta è

stata ritenuta idonea e valutata dalla committenza, che le ha assegnato il

secondo posto in graduatoria. Le generiche critiche che la stazione appaltante

ha rivolto, soltanto in questa sede, contro l'offerta della ricorrente non

permettono di giungere ad altra conclusione.

7.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

8.

La tassa di

giustizia è posta a carico del committente e dell'aggiudicataria (art. 47 cpv.

1.

LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49

cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la

decisione del 20 gennaio 2020 con cui l'CO 2 Cantonale ha deliberato alla CO 1

il mandato per la fornitura di una soluzione per un nuovo sito web è annullata;

1.2

la

commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente e della CO 1 in

ragione di un mezzo (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito

l'anticipo versato.

3.

Il

committente e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ciascuno a titolo

di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera