Commesse pubbliche. Esclusione dal concorso per compilazione errata del modulo d'offerta

Incarto n.

52.2020.608

Lugano

17

marzo 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 20 dicembre 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 9 dicembre 2020 (n. 6570) del

Consiglio di Stato che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della

fornitura di schermi tattili interattivi occorrenti all'Amministrazione

cantonale;

ritenuto, in

fatto

A. Il 17 luglio 2020 il

Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e dell'economia

(DFE), ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di schermi

tattili interattivi dotati di carrello semovente occorrenti all'Amministrazione

cantonale e agli utenti degli stabili amministrativi e scolastici di proprietà

dello Stato e di terzi.

L'avviso di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior

offerente tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione e relativi fattori

di ponderazione:

-

economicità-prezzo 50%

-

tempi di fornitura 15%

-

garanzia del prodotto 15%

-

fornitura software gestione MDM 15%

-

altezza schermo

5%

In relazione al

criterio di aggiudicazione tempi di fornitura, la documentazione di

gara, alla pos. 224.420 del capitolato, precisava che

Verranno considerati i giorni lavorativi totali

necessari per la fornitura come da descrittivo del modulo d'offerta.

Fatti

I giorni lavorativi proposti per la fornitura parziale

o completa non potranno superare i giorni massimi indicati dal COM.

Gli offerenti erano quindi tenuti a indicare in una tabella i giorni

lavorativi a partire dall'ordinazione del committente fino alla

conclusione della fornitura in loco. Il committente ha concesso un massimo di

30 giorni per i primi 100 pezzi di ciascun prodotto e di 60 per i pezzi

rimanenti.

Il documento precisava inoltre che

La mancata indicazione dei tempi di fornitura così

come il superamento dei giorni massimi concessi, comporta l'esclusione della

gara d'appalto.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente dodici offerte, tra cui quella della RI 1, di fr. 1'064'738.14.

Nello spazio riservato all'indicazione dei tempi di fornitura del modulo

d'offerta, essa ha dichiarato 9 giorni lavorativi per i primi 100 pezzi e 17

per i pezzi rimanenti.

C. a. Con rapporto del 17

settembre 2020 la sezione della logistica del DFE ha segnalato che le

tempistiche indicate dalla RI 1 nel modulo d'offerta non tenevano conto del

tempo trascorso a partire dall'ordinazione del committente e di conseguenza

superavano in realtà i giorni lavorativi massimi concessi. Per questo motivo,

con decisione del 9 dicembre 2020 il Governo ha escluso la RI 1 dalla

procedura.

b. Con risoluzione del medesimo giorno, il committente ha aggiudicato la

commessa alla CO 1 in base alla sua offerta

di fr. 1'359'712.50, l'unica rimasta in gara dopo l'esclusione di tutte le

altre.

D. La RI 1 ha interposto

ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione con

cui è stata esclusa dalla gara. Essa ha chiesto l'annullamento della stessa e

la delibera in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al

gravame. Sostiene che le tempistiche indicate in offerta soddisferebbero le

richieste del committente. L'aggiudicazione in favore di una ditta che ha

proposto un prezzo molto più alto sarebbe sorprendente. D'altro canto, la

descrizione del prodotto suggerirebbe che l'aggiudicatario fosse stato individuato

già prima della gara.

E. All'accoglimento del

gravame si è opposto il committente che ha innanzitutto eccepito la carenza di

legittimazione dell'insorgente per mancanza di interesse degno di protezione

all'annullamento della decisione impugnata. Nel merito, esso ha confermato il

buon fondamento dell'esclusione della ricorrente, rea di aver indicato termini

di consegna limitati ai soli giorni utili per la distribuzione degli schermi sul

territorio, ad esclusione di quelli decorrenti dall'ordinazione del prodotto.

Secondo quanto indicato dall'insorgente nel suo allegato all'offerta, il tempo

previsto per la consegna dei primi 100 pezzi, a partire dall'ordinazione del

prodotto, è di 56 giorni. Termine superiore al massimo stabilito dal

committente.

F. La ricorrente

non ha replicato.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo (art. 15

cpv. 2 CIAP).

1.2. In merito alla legittimazione attiva dell'insorgente, questo Tribunale ha

già avuto modo di rilevare che quando il committente non si limita a escludere

uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente

all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a

contestare l'estromissione rimane degno di tutela soltanto nella misura in cui

lo stesso insorge anche contro la decisione di delibera (STA 52.2011.526 del 28

novembre 2011 consid. 1.2). In effetti, la mancata contestazione della

decisione di aggiudicazione rende privo di qualsiasi interesse pratico e

attuale il gravame tendente alla riammissione in gara del ricorrente (art. 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Ora, nella concreta fattispecie la ricorrente, che ha agito senza

l'assistenza di un legale, non ha espressamente rivolto il suo ricorso anche

contro la decisione del 9 dicembre 2020 (n. 6558) con cui il Consiglio di Stato

ha aggiudicato la commessa alla CO 1. Essa ha comunque prodotto tale

risoluzione, insieme a quella di esclusione, e criticato la delibera,

definendola controversa. Ha inoltre domandato di far luce sull'aggiudicazione

e chiesto esplicitamente la delibera in proprio favore. La questione di sapere

se l'insorgente ha validamente contestato anche la decisione di aggiudicazione

e può quindi prevalersi di un interesse legittimo a impugnare la propria

esclusione dalla gara può comunque rimanere indecisa, visto che, per i motivi

che seguono, il ricorso va comunque respinto nel merito.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con

chiarezza dalla documentazione prodotta

dalle parti e in particolare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato

agli atti dal committente.

Considerandi

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della

relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse

dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze

imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione

di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non

rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002

consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20

luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

Nell'apposito

spazio del modulo d'offerta la ricorrente ha inserito le tempistiche per la

fornitura dei prodotti indicando 9 giorni lavorativi

per i primi 100 pezzi e 17 per i pezzi rimanenti. Come rettamente rilevato dal

committente, dall'allegato C5 all'offerta emerge chiaramente che il termine di

9.

giorni per la consegna dei primi 100 articoli concerne soltanto la

distribuzione degli stessi. Le fasi precedenti, in particolare la fabbricazione

e l'arrivo della merce in Svizzera (complessivamente 8 settimane), nonché in

Ticino (1 settimana) sono infatti state menzionate separatamente. Se ne ha che l'intervallo

di tempo che intercorre dall'ordinazione dei prodotti da parte del committente sino

alla consegna dei primi 100 pezzi è di gran lunga superiore al massimo di 30

giorni lavorativi.

La tempistica indicata era quindi

inattendibile e non conforme alla regola di gara che stabiliva chiaramente che

l'offerente avrebbe dovuto tenere conto del periodo intercorso dal

momento dell'ordine effettuato dal committente. È pertanto senza incorrere in

violazioni del diritto che la stazione appaltante ha escluso l'offerta

dell'insorgente, atteso che il capitolato comminava espressamente l'esclusione delle

offerte in caso di superamento dei giorni massimi concessi.

4.

Anche qualora si

ritenesse che la ricorrente abbia validamente impugnato la decisione di

aggiudicazione (cfr. supra consid. 1.2), le sue censure in questo ambito

sarebbero irricevibili. Infatti, essendo stata esclusa a ragione dalla gara, essa

non è legittimata a contestare la delibera della commessa in favore della CO 1

(cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Le critiche (soltanto abbozzate)

contro la stessa non meritano pertanto di essere esaminate.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto nella misura della sua ammissibilità.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera