Commesse pubbliche. Ogni membro del Consorzio deve soddisfare le condizioni di idoneità stabilite dal bando. Anche la deliberataria avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara per inadempimento di un criterio di idoneità

Incarto n.

52.2020.61

Lugano

10

giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 31 gennaio 2020 di

RI

1

RI

2

componenti

il Consorzio __________

patrocinate da:

contro

le

decisioni del 15 gennaio 2020 (n. 163 e 158) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per le opere da

falegname, rivestimento di pareti e soffitti in legno della palestra

occorrenti all'ampliamento della Scuola media di __________ - nuove palestre,

aule e refettorio ha escluso l'offerta del ricorrente e aggiudicato la

commessa alla CO 1 di __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il __________ il

Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e

dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo

la procedura libera, per aggiudicare le

opere da falegname, rivestimento di pareti e soffitti in legno della

palestra occorrenti all'ampliamento della Scuola media di __________ - nuove

palestre, aule e refettorio (FU n. __________ pag. __________). La

documentazione del concorso ammetteva il consorzio e vietava il subappalto.

In relazione all'idoneità degli offerenti, l'avviso di gara (punto h) enunciava

quanto segue:

Possono partecipare unicamente le ditte

rispettivamente i consorzi aventi il domicilio o la sede in Svizzera. La ditta

deve avere realizzato almeno un'opera da falegname rivestimenti in legno per un

importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 120'000.- realizzati e terminati

negli ultimi 5 anni.

Dal canto suo il

capitolato di appalto, alla pos. 223 delle disposizioni particolari CPN 102,

precisava:

223.100 Oltre che ottemperare i criteri di

idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta, i

concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le

condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al

momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni

paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli.

223.200 Ai concorsi sottoposti alla LCPubb

possono partecipare unicamente le ditte rispettivamente i consorzi, aventi il

domicilio o la sede in Svizzera.

223.300 I concorrenti sono tenuti a produrre una

dichiarazione - della Commissione paritetica competente - comprovante il

rispetto del contratto collettivo di lavoro per la/le categorie seguenti: Falegname.

223.400 L'offerente deve avere realizzato almeno

un'opera da rivestimenti in legno per un importo IVA compresa uguale o maggiore

di CHF 120'000.- realizzato e terminato negli ultimi 5 anni.

Nel caso di un consorzio sarà tenuta in considerazione la somma delle referenze

fornite dagli imprenditori formanti il consorzio.

Il documento stabiliva

che i concorrenti dovevano annettere all'offerta diversi documenti, fra cui le

usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; cfr. pos.

252.110 lett. a, b e c CPN 102). Le prescrizioni di gara precisavano che in

caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il COM assegna un termine

perentorio di 5 giorni per produrli. La mancata presentazione nei termini

previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione

(pos. 252.110 in fine).

B. a. Nel termine

stabilito sono giunte al committente sette offerte, tra cui quella del Consorzio

formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio __________), di fr. 411'296.20, e

quella della CO 1 (CO 1), di fr. 426'123.65.-.

b. Nell'ambito del controllo formale

delle offerte, il committente, per il tramite del Servizio appalti, ha impartito

al Consorzio __________ un termine

scadente il 18 novembre 2019 per la trasmissione della documentazione mancante

(dichiarazioni ai sensi degli Artt. 34 e 39 della ditta RI 2 - ditta

consorziata - come richiesto alla posizione 252.110 a pag. 21-22 del capitolato

d'appalto), tra cui la

dichiarazione della Commissione paritetica competente attestante il rispetto

CCL (per le categorie assoggettate), con l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta

sarebbe stata esclusa dalla procedura. Dei ragguagli che ne sono

derivati si dirà più oltre (cfr. infra, consid. 3.4).

C. Con distinte decisioni

del 15 gennaio 2020, il Consiglio di Stato ha risolto di escludere sei offerte,

tra cui quella del Consorzio __________ rilevando che la ditta RI 2 di __________

non adempie ai requisiti dell'art. 39 RLCPubb/CIAP per la categoria "falegname",

e di aggiudicare la commessa alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara.

D.

Mediante ricorso del 31

gennaio 2020 il Consorzio __________ ha impugnato entrambe le risoluzioni

davanti al Tribunale cantonale amministrativo postulandone l'annullamento e

sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il ricorrente ha eccepito per

cominciare la carenza di motivazione della decisione di esclusione. Nel merito,

esso ha ritenuto che l'estromissione della sua offerta per non avervi allegato la dichiarazione

attestante il rispetto del CCL per la

categoria dei falegnami della consorziata RI 2 sia ingiustificata; in effetti,

quest'ultima non è assoggettata al CCL e la posa in cantiere sarebbe effettuata

esclusivamente dalle maestranze dell'altra consorziata RI 1, ella sì iscritta

al CCL. L'insorgente ha infine avversato la delibera, osservando che la CO 1 non è una ditta di falegnameria e

quindi non produce essa medesima i rivestimenti di pareti e i soffitti in legno

occorrenti alla palestra. Nella misura in cui acquista il materiale da posare

da una ditta terza, essa viola il divieto di subappalto. La sua offerta avrebbe

pertanto dovuto essere esclusa. Per il resto, si è riservato di approfondire le

proprie censure una volta presa visione degli atti concorsuali.

E. a. All'accoglimento

del gravame si è opposto il committente, il quale ha domandato per cominciare

la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare. Ha

rilevato in seguito che la risoluzione di esclusione impugnata sarebbe

sufficientemente motivata, atteso che indica in modo chiaro le pezze

giustificative a fondamento della stessa e che l'insorgente sarebbe stato

informato che alla sua offerta non erano state allegate tutte le dichiarazioni

richieste dagli atti di gara. Nel merito, ha difeso il proprio operato sia per

rapporto all'esclusione disposta nei confronti del ricorrente, giustificata

anche dal fatto che la consorziata RI 2 parrebbe non eseguire in proprio il

dimensionamento dei pannelli che sarebbero modificati presso la _______ AG,

estranea al Consorzio, sia per rapporto all'aggiudicazione della

commessa alla CO 1.

b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono

invece rimasti silenti.

F. Con la replica il ricorrente ha ribadito la

propria posizione, annotando che il capitolato di appalto, al punto 2.2 (pag.

5), indicava la necessità di essere firmatario del CCL unicamente per l'impresa

pilota, in casu la RI 1, non invece per gli altri membri del Consorzio

per i quali era richiesta la sola indicazione del nominativo e l'indirizzo. Ha

soggiunto che, ad ogni modo, entrambe le ditte componenti il Consorzio

rispettano il CCL vigente nel ramo della

falegnameria e sostenuto che l'assenza del certificato per la RI 2, che non è

l'impresa pilota, non le era imputabile, siccome la CPC si è rifiutata di

trasmettergliela non avendo la medesima aderito al CCL di categoria. La decisione di

scartare l'offerta dell'insorgente senza adeguati accertamenti sul rispetto del

CCL si rivela pertanto lesiva del diritto. Ha obiettato la censura riguardante la

violazione del divieto di subappalto, argomentando che la RI 2 esegue

personalmente il dimensionamento dei pannelli presso gli stabili della ditta __________

AG, ove sono depositati i

suoi macchinari. L'insorgente, dopo aver esaminato il carteggio prodotto dalla stazione appaltante, ha inoltre contestato

l'idoneità a concorrere della CO 1, rilevando che la società non risulta avere

tra i dirigenti iscritti a RC una persona che soddisfa i requisiti posti

dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e sostenendo che essa avrebbe dovuto

essere esclusa. Ha ribadito che la ditta non è attiva nel settore della

falegnameria e non potrebbe pertanto ottenere la commessa senza con ciò violare

il divieto del subappalto.

G. a. Con la duplica, l'ente banditore ha ribadito la

legittimità dell'esclusione disposta nei confronti dell'insorgente, sottolineando

che i criteri di idoneità dovevano essere adempiuti da ogni singolo membro del Consorzio.

Dopo aver esperito i dovuti accertamenti in merito al ruolo svolto dall'arch. F__________

G__________ in seno alla società aggiudicataria, l'ente banditore è invece giunto

alla conclusione che questa non ha sufficientemente provato che egli fosse un suo

dirigente effettivo e che prestasse per la stessa la parte preponderante della

sua attività professionale. Ha quindi chiesto al Tribunale di accogliere

parzialmente il ricorso, annullando la

decisione di aggiudicazione e riformandola nel senso che l'offerta di questa

ditta deve essere esclusa e il concorso annullato per mancanza di concorrenti

idonei.

b. L'aggiudicataria si

è opposta all'annullamento della delibera, sostenendo in pratica di essere

perfettamente in grado di svolgere i lavori oggetto del concorso. Ha inoltre precisato

che G__________ ha una laurea in architettura ed è iscritto all'OTIA, e

che l'architetto G__________ è direttore tecnico, titolare e socio azionista

CO 1. Delle altre argomentazioni addotte si dirà, ove occorresse, nel

seguito.

H. Il giudice delegato ha offerto alla

deliberataria la possibilità di prendere posizione in merito alla duplica del

Consiglio di Stato. Essa è, tuttavia, rimasta silente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio __________ sono

senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art.

37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare

l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà essere invece riconosciuta loro

solo in caso di accoglimento del ricorso contro la decisione di esclusione (STA

52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

1.2. Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è

pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto

dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte

bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

1.3. Alla presente fattispecie è applicabile

il RLCPubb/CIAP nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr.

disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU

2019, 211).

Considerandi

2.

Il ricorrente ha

innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione di esclusione.

2.1

La natura e i

limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla

normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere

motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del

termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del

provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto

di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla

legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31

consid. 2c; Marco Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di

aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto

all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP

specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da

parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura impiegata;

c) oggetto e entità della commessa;

d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e tribunale competente.

2.2

Ferma restando

l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che

disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione

e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,

conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito

ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione

svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni

operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai

diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,

ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di

esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del

18.

dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e

rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). La violazione

dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della

decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di

merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali

carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di

ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante

e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli

argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA

52.2019.191

del 10 luglio 2019 consid. 2.2 e rimandi).

2.3

Con la decisione impugnata (n. 163) il committente ha sancito l'esclusione

dell'offerta dell'insorgente in quanto la ditta RI 2 di __________ non

adempie ai requisiti dell'art. 39 del RLCPubb/CIAP per la categoria "falegname".

Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, al ricorrente di

rendersi conto che il committente si riferiva alla mancata trasmissione della

dichiarazione della Commissione paritetica competente attestante il rispetto

del CCL vigente nel ramo della consorziata RI 2, documento che gli era stato

peraltro ingiunto di presentare entro un termine perentorio pena l'esclusione

dalla gara, dopo l'apertura delle offerte. L'insorgente ha infatti contestato

in sede di ricorso che l'omessa presentazione del documento di cui trattasi

potesse giustificare l'estromissione della propria offerta. In ogni caso, con

la risposta, la committenza ha ulteriormente argomentato la propria decisione

adducendo ragioni su cui l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi.

Ogni violazione del diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura

va quindi disattesa.

3.

3.1

Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare

la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei

contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e

mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello. La

norma istituisce un criterio d'idoneità generale, volto essenzialmente a

evitare che certi concorrenti si avvantaggino rispetto ad altri a spese dei

lavoratori attraverso il cosiddetto dumping salariale (Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla legge

sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, pag. 446 seg.). Essa impone dunque al

committente di verificare se i concorrenti si attengono alle disposizioni dei

contratti collettivi di lavoro riferibili alla commessa in vigore nel luogo di

sede o di domicilio del concorrente. La norma non esige che i concorrenti

abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il

rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato

obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe

in un'elusione delle disposizioni procedurali

e materiali fissate dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale

al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS

221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la libertà

d'associazione garantita dall'art. 23 Cost. (STA 52.2018.398 del 15 novembre

2018.

consid. 4.2.1 e rinvii). È pertanto sufficiente che il concorrente

assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello

previsto dal CCL di riferimento della commessa.

3.2

Al fine di

permettere al committente di verificarne l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2

RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve essere allegata la dichiarazione

della Commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti

collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri

alle quali la commessa si riferisce. Esigenza che, nel caso in esame, è stata

ripresa dal committente alla pos. 252.110 lett. c delle disposizioni particolari

CPN 102 del capitolato.

3.3

L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il

compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste

sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria

cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che

l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali

praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non

dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono

rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare

l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente

verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una

ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2018.398

citata consid. 4.2.3, 52.2018.54 dell'11 maggio 2018 consid. 3.3, 52.2011.288

del 12 settembre 2011 consid. 4.2).

3.4

Nel caso concreto, il

ricorrente ha allegato all'offerta la dichiarazione della Commissione

Paritetica Nazionale attestante il rispetto, da parte della RI 1, del CCL Costruttori

in Legno. Ha invece omesso di presentare quella riferita alla

consorziata RI 2. Sollecitata dal committente a produrla, il concorrente ha reso

noto che la RI 2 non è assoggettata (…) al Rispetto CCL (cfr.

risposta del 15 novembre 2019 alla richiesta di integrare la documentazione).

Ora, come esposto in

precedenza (cfr. supra, consid. 3.1), l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non pretende

che il CCL di riferimento della commessa sia dichiarato obbligatorio, né che i

concorrenti l'abbiano sottoscritto. La norma si limita ad esigerne il rispetto.

In concreto, ritenuto che la commessa in questione riguarda chiaramente

un'attività contemplata dal vigente Contratto collettivo di lavoro per il

mestiere del falegname, dichiarato d'obbligatorietà generale, ai concorrenti è

fatto obbligo di produrre (anche) una dichiarazione che ne attesti il rispetto.

Laddove a concorrere è un consorzio, tale obbligo spetta a tutti i membri che

lo compongono. Giusta l'art. 23 cpv. 3 LCPubb, infatti, ogni consorziato deve rispettare tutti i

requisiti fissati dalla legge. Ogni consorziato deve pertanto soddisfare anche le

condizioni di idoneità stabilite dal bando di concorso. Del resto, il

capitolato richiedeva di inoltrare i documenti di cui alla pos. 252 e segg. CPN

102.

riferiti all'offerente e non solo all'impresa capofila.

A ragione il committente ha dunque risolto di escludere l'offerta

dell'insorgente poiché priva del documento richiesto. A fronte di questa

mancanza, affatto secondaria, di cui il ricorrente non può che assumersi le

conseguenze (a lui note; cfr. richiesta documentazione mancante dell'8 novembre

2019) avendo omesso di produrre tutta la documentazione richiestagli entro il

termine impartitogli, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione,

esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto (pos. 252.110) e ribadita

nella richiesta successiva, non configura dunque un formalismo eccessivo e deve

essere tutelata (cfr. RtiD I-2019 n. 11 consid. 3.1). Al contrario, un'opposta

conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai

principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb),

che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche.

Inutilmente il

ricorrente si avventura nell'affermare che il capitolato indicava la necessità

di essere firmatario del CCL di categoria unicamente per l'impresa pilota (in

casu la RI 1) e che dunque

solo questa avrebbe dovuto allegare la

dichiarazione della Commissione paritetica, com'è in concreto avvenuto. Come

sopra ricordato, ogni membro del Consorzio deve soddisfare le condizioni di

idoneità, segnatamente quelle di carattere generale, stabilite dal bando. Non

porta a diversa conclusione il fatto che nel fascicolo "Dichiarazioni

dell'offerente"

per gli altri membri del Consorzio siano stati

richiesti unicamente il nominativo e l'indirizzo. Parimenti a torto sostiene

che la decisione di scartare la sua offerta senza adeguati accertamenti sul

rispetto del CCL da parte della RI 2 si rivelerebbe lesiva del diritto. Alla

richiesta del committente di fornire la dichiarazione della Commissione paritetica,

il ricorrente si è limitato infatti ad affermare che la RI 2 non è assoggettata

al rispetto del CCL. Non ha invece preteso, come tenta di sostenere in sede di

replica, di non essere riuscita ad ottenere l'attestazione mancante per un

qualsiasi motivo o in quanto non firmataria del CCL di categoria. Nulla muta al

riguardo che, secondo quanto sostenuto dall'insorgente, la posa in cantiere

sarebbe effettuata esclusivamente dalle maestranze della RI 1 e che questa, in

quanto firmataria del CCL, avrebbe potuto quindi assumere l'appalto anche

singolarmente, ma ha ritenuto comunque opportuno consorziarsi con la società

che fabbrica direttamente i pannelli. La circostanza per cui la RI 2 non abbia allegato tutta la documentazione

richiesta dal bando, non può che comportare l'estromissione dell'offerta

dell'intero Consorzio di cui fa parte.

4.

4.1. Escluso

dalla gara, il ricorrente non è legittimato a contestare la delibera della

commessa alla CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni deducibili dal principio

della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) occorre tuttavia verificare

se, come sostiene il Consorzio __________, la committenza avrebbe dovuto

scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo

tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di

aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire

discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pagg. 63-64; STA 52.2018.398 citata

consid. 4.1 e rinvii).

4.2

A mente dell'insorgente,

l'offerta della deliberataria deve essere scartata in quanto non adempie ai

criteri di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. A

ragione.

4.2.1

Secondo

l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al

committente indicazioni false;

c) non rispettano i

principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno

comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da

ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura

di concordato o di fallimento;

f) hanno i

medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono

controllati dalle stesse persone;

g) hanno i

medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati

dalle stesse persone.

4.2.2

Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri

d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i

secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le

condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare

alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle

offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal

tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i

criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle

imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri

d'idoneità di carattere particolare le

condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi

tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di

sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere

soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte.

Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le

prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro

adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo

d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei

criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è

irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle

prescrizioni di gara.

4.2.3

Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere

dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal

fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP stabilisce che gli offerenti

devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la

professione. Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi,

differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del

concorso.

Per quanto concerne le opere artigianali, l'art. 34 cpv. 1

lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente effettivo o

direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico

ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo

equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno

tre quale dirigente di cantiere. Secondo la giurisprudenza di questo

Tribunale, "titolare", ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è

l'avente diritto di ditte individuali o il socio di società di persone (società

semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per "membro

dirigente" è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di

società di capitale (società anonime, società a garanzia limitata ecc.).

L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il "membro"

degli organi di gestione di società di

capitale, ma valevole anche per il "titolare" di persone giuridiche a

carattere personale, è esatta allo

scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse

attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può

essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora

saltuariamente e occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni

lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata a un

professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge

soltanto da prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare

l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in

primis al concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del

titolo ritenuto equivalente. Se gli atti di

gara non contemplano la presentazione di tali documenti unitamente

all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste

dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura

concorsuale. Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa

l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile in possesso

dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal

scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il

dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state

versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2018.573 del 27 marzo 2019

consid. 2.3, 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 2.3, 52.2016.399 del 27 marzo

2017.

consid. 2.3, 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 2.3, 52.2014.346 del

13.

marzo 2015 consid. 2.2).

5.

5.1. La commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere

artigianali da falegname. Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti

dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in

possesso dell'AFC di falegname o di un titolo equivalente e ha maturato

un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere

(art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti

dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di

prestare, per la società, la parte preponderante della sua attività

professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr. STA

52.2018.66

citata consid. 4.1, 52.2016.319 citata consid. 3). Per

poter essere ritenuta preponderante, un'occupazione deve perlomeno essere

di grado superiore al 50% (cfr. RtiD II-2019 n. 12 consid. 3).

5.2

Nella propria offerta, quali titolari della ditta in possesso di un

certificato di studi tecnici o diplomi, la CO 1 ha inserito i nominativi di F__________

G__________ (titolare di una laurea di dottore in architettura conseguita nel

2006.

al Politecnico di Milano) e di I__________ C__________ (in possesso di un

AFC di gessatore ottenuto nel 2014), entrambi iscritti a RC con diritto di

firma collettiva a due. Nulla è per contro dato di sapere circa il ruolo da

essi svolto in seno alla società. Malgrado i puntuali dubbi espressi in replica

dal Consorzio ricorrente su questo punto, la deliberataria non ha infatti

apportato alcun elemento atto a dimostrare che i nominati dirigano

effettivamente la CO 1 dedicandovi la parte preponderante della loro attività

professionale come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, limitandosi

invero ad affermare che F__________ G__________i ha una laurea in architettura

ed è iscritto all'OTIA ed è direttore tecnico, titolare e socio azionista della

società

(cfr. duplica, pag. 2). Sebbene disponga di una firma collettiva a due iscritta a registro di

commercio, la deliberataria non ha comprovato che il medesimo abbia mansioni di

tipo dirigenziale, né che egli dedichi la parte preponderante della propria

attività professionale in seno alla CO 1. Sollecitata a produrre

il contratto di lavoro con la descrizione del ruolo e la relativa percentuale

di occupazione, l'aggiudicataria ha risposto che l'architetto G______ non

risulta più essere dipendente CO 1. È socio titolare e azionista ________,

ricopre la carica di direttore tecnico con firma a due, conosce tutti i

progetti in corso e collabora costantemente con la ditta con cui è in contatto

quasi quotidianamente (cfr. dichiarazione del direttore Marco Bertani del 7

maggio 2020). Di fronte alla richiesta dell'ente appaltante formulata in

sede di duplica di escluderla dalla gara per il motivo che non era riuscita a

dimostrare che l'arch. G__________ fosse un dirigente effettivo della ditta e

che prestasse per la stessa la maggior parte della sua attività professionale,

la deliberataria ha preferito rimanere silente, nonostante le fosse stata data

la possibilità di presentare eventuali osservazioni.

5.3

Alla luce di siffatte emergenze, questo Tribunale ritiene che

la deliberataria non abbia sufficientemente provato che al momento della

scadenza del termine per inoltrare le offerte l'arch. F__________ G__________ fosse

un suo dirigente effettivo, dedito in buona parte alla gestione e alla

rappresentanza della società. Conclusione, questa, che appare indirettamente

suffragata anche dai limiti posti al diritto di firma (cfr. RtiD II-2007 n. 17

consid. 3). In applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e

RLCPubb/CIAP s'imponeva di conseguenza di estromettere dalla gara anche la sua

offerta. Questa conclusione permette di lasciare

aperto il quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa

anche a cagione delle altre

censure sollevate nel gravame.

6.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il

ricorso va dunque parzialmente accolto, confermando l'esclusione dalla gara

dell'insorgente ed annullando la delibera operata a favore della CO 1, che avrebbe invece dovuto essere estromessa

dalla gara per inadempimento di un criterio di idoneità. Non spetta invece a

questo Tribunale annullare la gara, come postulato in duplica dalla stazione

appaltante. La decisione di aggiudicazione è quindi riformata nel senso che

anche l'offerta della CO 1 deve essere esclusa.

7.

7.1

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento

dell'effetto sospensivo al gravame.

7.2

La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo soccombenza (art.

47.

cpv.1 LPAmm). Al ricorrente, patrocinato da un legale, sono dovute

ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo

dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la

decisione del 15 gennaio 2020 (n. 163) del Consiglio di Stato è confermata;

1.2

la decisione del 15 gennaio 2020 (n. 158)

del Consiglio di Stato è riformata nel senso che l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 è annullata ed anche la sua offerta è esclusa.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dello Stato, del ricorrente e della

deliberataria in ragione di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'500.-

versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.

Le

ripetibili dovute al ricorrente sono ripartite come segue:

- fr. 1'000.- a carico dello Stato;

- fr. 500.-

a carico della CO 1.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera