Commesse pubbliche. Aggiudicazione di una commessa di fornitura. Offerta attendibile dal profilo del prezzo

Incarto n.

52.2020.615

Lugano

4

giugno 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 29 dicembre 2020 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 18 dicembre 2020 del Municipio del

Comune di CO 1 che, in esito al concorso per la fornitura di generi

alimentari presso le Case anziani comunali non gli ha assegnato alcuna

commessa;

ritenuto, in

fatto

A. L'8 settembre 2020 il

Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare la fornitura di generi alimentari, bevande alcoliche e analcoliche

per l'anno 2021 presso le case anziani comunali (FU __________ pag. __________

segg.).

Il modulo d'offerta era suddiviso in capitoli, per ogni tipo di genere alimentare. Agli offerenti era concesso

concorrere per uno o più lotti (cfr. avviso di gara, n. 6).

L'avviso di gara

annunciava che le forniture sarebbero state aggiudicate al miglior offerente in

base al minor prezzo complessivo per singolo capitolo (punto n. 5).

B. Entro il termine

impartito sono pervenute al committente 21 offerte, tra cui quella della RI 1,

di complessivi fr. 508'236.-, suddivisi tra i capitoli F, G, H, I, L e N

concernenti la fornitura di carne.

C. Dopo valutazione delle

offerte, il committente ha deliberato la commessa, capitolo per capitolo, per

quanto qui interessa, ai seguenti offerenti:

F CO 2 fr.

112'6800.-

G CO 2 fr.

97'450.-

H CO 3 fr.

42'150.-

Fatti

I CO 2 fr.

21'420.-

L CO 4 fr.

87'114.-

N CO 5 fr.

47'432.-

La stazione appaltante

ha informato circa l'esito del concorso la RI 1 con decisione del 18 dicembre

2020, con cui si è limitata a comunicarle che non le erano state assegnate

forniture.

D. Contro la predetta

decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone

l'annullamento e la delibera in proprio favore per tutti i lotti per i quali ha

inoltrato un'offerta. Eccepisce la carenza di motivazione della decisione impugnata,

che non le permette di esercitare adeguatamente il proprio diritto di difesa.

Si riserva quindi di argomentare il ricorso una volta che il committente avrà

fornito i motivi della propria decisione e le sarà concesso di compulsare gli

atti del concorso.

E. Il committente si è

opposto all'accoglimento del ricorso. Eccepita la carenza di legittimazione della

ricorrente per quanto attiene ai lotti in cui essa non si è classificata al

secondo rango, contesta che sia stata commessa una violazione del diritto di

essere sentito; spettava all'insorgente farsi parte attiva per ottenere la

motivazione della decisione e l'accesso alla documentazione. Ha quindi elencato

gli aggiudicatari dei lotti per i quali la ricorrente ha insinuato un'offerta,

risultati vincitori per aver proposto il miglior prezzo, unico criterio di

aggiudicazione.

F. Pure la ditta CO

4 ha avversato il gravame, con argomenti di cui si dirà, ove occorra, in

appresso. La CO 3 si è per contro rimessa al giudizio del Tribunale.

G. Con la replica

l'insorgente ha ribadito la propria censura di lesione del diritto di essere

sentito. Preso atto delle classifiche stilate dal committente per ogni

capitolo, ha quindi limitato il proprio gravame alla delibera di cui al lotto F

(carne non congelata di manzo) a favore della CO 2, procedura nella quale la

ricorrente è risultata seconda classificata. Sostiene che l'offerta della CO 2

sia sotto costo, proponendo prezzi inferiori a quelli dei grossisti.

H. Con la duplica, il

committente ha confermato la propria posizione, contestando di essere incorsa

nella violazione del diritto di essere sentito dell'insorgente. Nel merito, ha

rilevato che l'offerta dell'aggiudicataria presenta una differenza di prezzo

minima rispetto a quella dell'insorgente e che non vi sono motivi per dubitare della

sua capacità della ditta di eseguire la fornitura.

I. Pure

l'aggiudicataria si espressa con un allegato di duplica, con cui ha difeso la

bontà della propria offerta, economicamente vantaggiosa, ma non sotto costo.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'assegnazione del lotto F della commessa alla CO 2 (art. 15 cpv. 1bis lett. e

CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 165.100). Non occorre esaminare la legittimazione attiva

dell'insorgente in relazione all'assegnazione degli altri lotti, che ha

rinunciato a contestare dopo aver preso visione della classifica stilata dal

committente.

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

2. La ricorrente

eccepisce la carenza di motivazione della decisione impugnata.

2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati

innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,

ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con

l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è

volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a

favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a

salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza

di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135

Considerandi

II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 della legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile al caso

concreto grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di

aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto

all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i

requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di esclusione e

aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,

conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito

ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione

svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni

operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai

diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,

ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di

esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del

18.

dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e

rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).

2.2

La violazione

dell'obbligo di motivazione comporta di principio l'annullamento della

decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di

merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali

carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di

ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante

e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli

argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA

52.2017.315

dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12

settembre 2011 consid. 2.1).

2.3

Nel caso

concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare

alla ricorrente di non averle assegnato alcuna fornitura. La stazione

appaltante non ha indicato né gli aggiudicatari dei vari lotti della commessa

per cui l'insorgente ha inoltrato un'offerta né gli importi di delibera. Non ha

neppure fornito la classifica che le permettesse di dedurre la valutazione

della sua offerta. La decisione era pertanto priva di qualsiasi motivazione e

non può essere ritenuta idonea a porre l'insorgente nella condizione di

valutare la possibilità di inoltrare ricorso contro la stessa. Omettendo di

motivare, almeno succintamente, la propria risoluzione, il committente ha

violato il diritto di essere sentito dell'insorgente. Contrariamente a quanto

sostiene la stazione appaltante, non spettava alla ricorrente farsi parte

attiva, nel breve termine di ricorso, per sollecitare la motivazione della

decisione. Essa avrebbe potuto, è vero, chiedere di compulsare gli atti, ma ciò

non dispensava il committente dal fornire una motivazione scritta adeguata,

conformemente alle esigenze minime imposte dalla legge.

2.4

La violazione del diritto di essere sentito dell'insorgente può comunque

essere ritenuta sanata in questa sede, in cui la stazione appaltante ha fornito

la motivazione mancante e versato gli atti l'intero carteggio. L'insorgente ha

avuto modo di esprimersi compiutamente al riguardo dinanzi al Tribunale, che

rivede liberamente fatti e diritto. Della lesione dei diritti dell'insorgente

sarà tenuto conto nella ripartizione di tassa di giustizia e spese.

3.

Secondo

l'insorgente, la CO 2 avrebbe insinuato un'offerta sotto costo, costitutiva di

concorrenza sleale. Il committente avrebbe dovuto verificare che l'offerente

fosse in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo proposto. In

particolare, l'ente appaltante avrebbe dovuto verificare l'effettiva

composizione del prezzo, ovvero la sua sostenibilità.

3.1

Il CIAP, al pari

della LCPubb, non contempla la possibilità di escludere offerte sotto costo. Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge cantonale

sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata

per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del

progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28

ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5).

Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto dalle legislazioni

di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di

applicazione pratica (Nicolas Michel,

Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale

amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente

può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo

particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del

bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT

I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta

appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai

richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le

condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla

commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a

prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse

dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi

tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad

esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I

241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non

prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari

dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994

(art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che

l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della

commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla

perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente

perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni

governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla

sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che

spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto

della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la

vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è

stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF

2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241

consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il

committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla

gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire

correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29

settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel caso in

cui le ulteriori indagini del committente permettono di riscontrare

manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1).

3.2

Nel caso concreto, per il lotto F la ricorrente e l'aggiudicataria hanno

presentato le seguenti offerte.

Descrizione

CO 2

RI 1

Aletta baby per brasato e bollito

34'020.-

35'280.-

Spezzatino magro tagliato piccolo

(cubetti ca. 1.5 cm)

26'820.-

29'160.-

Carne macinata magra

21'420.-

22'500.-

Sminuzzato magro tagliato fine

30'420.-

32'040.-

Totale

112'680.-

118'980.-

Le altre concorrenti

hanno proposto i seguenti prezzi finali:

__________ fr.

134'640.-

__________ fr.

119'700.-

__________ fr.

100'980.-

__________ fr.

137'520.-

__________ fr.

133'200.-

CO 3 fr.

139'500.-

L'offerta più

economica (__________) è stata scartata per aver proposto un prodotto (spezzatino)

di dimensioni non conformi al bando di concorso.

3.3

Il prezzo

complessivo offerto dalla deliberataria è soltanto del 5% inferiore a quello

dell'insorgente. Vi è inoltre un'altra offerta ancora più economica di quella

dell'aggiudicataria. Non si riscontra pertanto un prezzo così basso da far

sorgere concreti dubbi sull'effettiva capacità del concorrente di fornire la merce.

Non vi era quindi motivo per il committente di esperire particolari indagini al

riguardo. Non porta ad altra conclusione il confronto operato dall'insorgente

con i listini dei prezzi settimanali di tre grossisti. Innanzitutto, dalla

tabella riassuntiva elaborata dalla ricorrente emerge che tra un grossista e

l'altro i prezzi non sono affatto identici e che possono cambiare, seppur di

poco, di settimana in settimana (tabella prodotta agli atti sub doc. F).

Risulta inoltre che il prezzo proposto dall'aggiudicataria per l'aletta di

manzo (fr./kg 18.90) è superiore rispetto a quelli proposti dai grossisti (fr./kg

16.50, rispettivamente fr./kg 17.30), che la carne macinata magra, offerta

dall'aggiudicataria a fr./kg 11.90 è reperibile all'ingrosso a fr./kg 11.20,

come pure che lo sminuzzato magro, offerto dalla deliberataria a fr./kg 16.90,

è venduto da un fornitore a fr./kg 13.20. L'offerta della deliberataria nel suo

insieme non può pertanto essere ritenuta sotto costo soltanto perché lo

spezzatino è stato offerto a un prezzo (fr./kg 14.90) inferiore a quello

risultante dal listino prezzi di tre grossisti (tra fr./kg 16.50 e 17.70). Non

può trovare miglior sorte la tesi dell'insorgente secondo cui il prezzo offerto

non permetterebbe di coprire i costi di trasferta, considerata la distanza tra la

sede dell'aggiudicataria e il luogo di consegna, né quelli legati al personale.

Come rettamente rilevato dalla deliberataria, l'incidenza dei costi di trasporto

e personale può variare a seconda di vari fattori, segnatamente il volume di

lavoro e di consegne ad altri clienti sul territorio, ciò che lascia senz'altro

al concorrente ampio margine di definire liberamente il prezzo offerto secondo

le proprie valutazioni commerciali.

L'offerta della deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo

inattendibile, non presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre

alla sua esclusione.

4.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente e del committente in parti uguali, per tenere conto dell'omessa

motivazione della decisione impugnata, che ha indotto l'insorgente a inoltrare

il gravame contro le delibere di tutti i lotti per cui aveva insinuato un'offerta

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Per il medesimo motivo, il Comune di CO 1 verserà

congrue ripetibili alla CO 4, che ha resistito al gravame avvalendosi dell'assistenza

di un legale. L'indennità a favore della CO 2 è invece posta a carico

dell'insorgente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 1

in ragione di un mezzo ciascuno (fr. 1'500.-). All'insorgente è restituito

l'anticipo versato in eccesso. A titolo di ripetibili, il Comune di CO 1

verserà fr. 1'000.- alla CO 4, mentre la ricorrente verserà fr. 1'000.- alla CO

2.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera