Ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria

Incarto n.

52.2021.119

Lugano

27

giugno 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 15 marzo

2021 di

RI

1,

patrocinato

da: P1

contro

la decisione del 10 febbraio 2021 del Consiglio di

Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dal ricorrente contro la

risoluzione del 1° ottobre 2020 con cui il Municipio di Mendrisio gli ha

ordinato di presentare una domanda di costruzione a posteriori per i posteggi

sul suo fondo (part. __________, sezione Rancate);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. RI 1 è proprietario

di un terreno (part. __________) situato a Mendrisio (Rancate), lungo la strada

cantonale (via __________), all'interno della zona residenziale estensiva (e in

minima parte nel bosco, angolo nord-est).

ESTRATTO MAPPA

Sul fondo vi è un edificio di due piani (sub A, di 297 m2), adibito

in particolare a magazzino d'impresa e box autocarri, che è stato autorizzato

con una licenza edilizia del 29 aprile 1963.

Tra lo stabile e la

strada cantonale vi è un ampio piazzale sterrato, già utilizzato dall'impresa

locataria del fondo per il deposito di materiali edili e oggetto di una

procedura di cui non occorre riferire.

b. Dopo aver constatato, su segnalazione dell'Ufficio tecnico comunale e del

Centro di manutenzione stradale di Mendrisio, che la fascia di terreno a

diretto confine con la strada cantonale era regolarmente utilizzata per il

parcheggio di veicoli, il 1° ottobre 2020 il Municipio ha ordinato a RI 1 di

presentare entro 30 giorni una notifica di costruzione a posteriori per la

realizzazione e l'uso senza licenza di questi stalli. Con separata decisione,

gli ha inoltre ingiunto un divieto d'uso del posteggio.

B. Con unico giudizio del

10 febbraio 2021, il Consiglio di Stato ha respinto i due ricorsi presentati da

RI 1 avverso i suddetti provvedimenti, che ha confermato.

Il Governo ha anzitutto rilevato che l'area adibita a posteggio non risultava

essere mai stata autorizzata. Ha in particolare escluso che con il permesso di

costruzione del 1963 fosse stato implicitamente approvato un tale uso del

piazzale. Ha inoltre ritenuto irrilevante il solo fatto che sin dal 1964 lo

stesso sarebbe utilizzato quale posteggio. In queste circostanze, il Governo ha

quindi tutelato l'ordine di presentare una domanda di costruzione (non

coercibile). Ha inoltre confermato il divieto d'uso, in attesa che sia verificata

la legittimità materiale del posteggio nell'ambito della procedura di rilascio

del permesso in sanatoria.

C. Contro il predetto

giudizio governativo - ma solo nella misura in cui ha respinto il ricorso

contro l'ordine di presentare una domanda di costruzione - RI 1 si aggrava ora

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato

insieme alla decisione municipale.

Preliminarmente l'insorgente si sofferma sulla ricevibilità del gravame,

rivolto contro una decisione incidentale, ritenendo date le condizioni d'impugnabilità

prescritte dall'art. 66 cpv. 2 della legge sulla procedura amministrativa del

24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100). Nel merito, l'insorgente ribadisce che -

essendo il fondo in oggetto da sempre (dal 1964) utilizzato anche quale

posteggio - non vi sarebbe stato alcun cambio di destinazione. Osserva tra l'altro

che sarebbe irrilevante la mancanza di un permesso di costruzione, ritenuto che

- sotto l'egida della vecchia legge edilizia (del 1940), unica legge

applicabile alla fattispecie - l'utilizzo del fondo quale posteggio non avrebbe

dovuto essere oggetto di una procedura edilizia. Il ricorrente aggiunge poi,

che l'autorità comunale sarebbe sempre stata a conoscenza di tale uso, senza

eccepire alcunché (nemmeno nell'ambito di un precedente procedimento edilizio

per una recinzione o della procedura per l'introduzione del limite di 30 km/h

su via __________). Motivi per i quali, l'ordine di presentare una domanda di

costruzione in sanatoria non sarebbe legittimo.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni. Ad identica conclusione perviene il Municipio, con argomentazioni

che verranno riprese, nella misura del necessario, in appresso.

b. Con replica e

duplica, le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e

domande di giudizio, ad eccezione del Consiglio di Stato che è rimasto silente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione del ricorrente, destinatario dell'ordine impugnato e del

giudizio governativo che lo conferma (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso è

inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Resta per contro da verificare se la

decisione sia impugnabile (infra consid. 2).

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Il richiamo, dal Municipio e dal Dipartimento del territorio, di tutti gli

studi, progetti, pubblicazioni, piani, ecc., relativi alla progettazione e

messa in atto della zona 30 km/h su Via __________, Mendrisio-Rancate, non

appare idoneo, per i motivi che seguiranno, a procurare la conoscenza di

ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

Considerandi

2.

2.1. L'ordine di

inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria (o a posteriori) è una

decisione amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una

determinata opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il

proprietario a collaborare all'accertamento formale della sua conformità col

diritto materiale concretamente applicabile. Nei casi dubbi, l'autorità è

tenuta ad esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza

edilizia a posteriori. Spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione

più approfondita, come quella derivante dall'esame di una domanda di

costruzione, che è possibile cogliere le implicazioni giuridiche di una

determinata costruzione o utilizzazione e stabilire se l'intervento in

questione necessiti concretamente di un'autorizzazione (cfr. RtiD I-2021 n. 12

consid. 3.1 con rinvii; Bernhard

Waldmann, Bauen ohne Baubewilligung? Von klaren und den

Zweifelsfällen, in: Hubert Stöckli (ed.),

Schweizerische Baurechtstagung, Friborgo 2017, pag. 56 e riferimenti).

2.2

L'obbligo di richiedere la licenza edilizia per

qualsiasi intervento rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni non

è di principio soggetto a perenzione. L'interesse ad accertare se le

costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate a posteriori

sussiste in effetti anche a distanza di tempo. Sapere se la costruzione (o la

sua utilizzazione) sia conforme al diritto può in particolare essere rilevante

allorquando si tratta di decidere in merito a interventi successivi (cfr. ad

es. art. 66 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL

701.100] o art. 24c della legge federale sulla pianificazione del

territorio del 22 giugno 1979 [LPT; RS 700]). Il proprietario gravato

dall'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria non può quindi

pretendere che sia annullato per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi

azione di ripristino (demolizione) per effetto del lungo tempo trascorso.

Semmai, non ha che da rimanere passivo. La disattenzione dell'ordine non

comporta del resto particolari conseguenze. Il proprietario non è in particolare

passibile di sanzioni; perde soltanto l'occasione di sottoporre all'autorità

informazioni di cui quest'ultima eventualmente non dispone (cfr. RtiD I-2021 n.

12.

consid. 3.2 con riferimenti ivi citati).

2.3

Anche se non mette

fine alla procedura, per prassi costante già sviluppata

in applicazione dell'art. 44 della previgente legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), l'ordine di

presentare una domanda in sanatoria è (sinora stato) considerato alla stregua

di un provvedimento impugnabile, nella misura in cui presuppone e sottintende

l'accertamento dell'inesistenza di un valido titolo che autorizzi l'opera

edilizia in quanto tale, rispettivamente la sua utilizzazione (destinazione). Tale prassi è stata tuttavia recentemente

rivista dal Tribunale cantonale amministrativo (cfr. RtiD I-2021 n. 12 consid.

3.

e 5 con riferimenti ivi citati), il quale, pronunciandosi su un'ingiunzione

di presentare una domanda di costruzione a posteriori per la trasformazione di

un piano cantina in appartamento, richiamata anche la giurisprudenza del

Tribunale federale in materia, ha rilevato come tale ordine non risolvesse definitivamente

la questione a sapere se fossero o meno realizzati gli estremi di un

cambiamento di destinazione soggetto a licenza edilizia rispettivamente se

quest'ultimo potesse o meno essere approvato. Ha inoltre ricordato che -

diversamente dalla prassi vigente sotto la vecchia legge di procedura per le

cause amministrative - in base alla LPAmm non sono ora più considerate finali,

ma incidentali, le decisioni che statuiscono su uno o più punti litigiosi, ma

non su tutti. Richiamato pure l'interesse ad una congruente

interpretazione del diritto processuale

federale e cantonale - e risolvendo un

quesito lasciato aperto (cfr. STA 52.2019.144 del 6 marzo 2020 consid. 2.3) -,

questo Tribunale ha quindi modificato la propria prassi, per conformarla a

quella federale: l'ordine di presentare una domanda di costruzione va pertanto considerato

quale decisione incidentale, che non mette fine alla procedura edilizia, ma

implica unicamente l'esigenza di dare avvio a una procedura formale che, con la

collaborazione del proprietario, permette di verificare compiutamente gli

aspetti di legittimità materiale degli interventi. Un tale provvedimento è

quindi impugnabile soltanto alle restrittive condizioni poste dall'art. 66 cpv.

2.

LPAmm.

2.4

Secondo quest'ultima norma, le

decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate soltanto se:

a) possono provocare

al ricorrente un pregiudizio irreparabile o

b) l'accoglimento

del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.

L'esistenza

di un pregiudizio irreparabile

ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a

LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla

natura dell'atto impugnato; di principio, è sufficiente che il ricorrente abbia

un interesse degno di protezione all'immediata modifica o all'annullamento

della decisione impugnata; il pregiudizio può anche essere di mero fatto, ma

non basta che il ricorrente intenda semplicemente evitare un rincaro o uno

svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi della

procedura (cfr. STA 52.2015.36 del 29 febbraio 2016 consid. 2.3.1 e rimandi).

L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità di

ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere

immediatamente il procedimento senza dover retrocedere la causa all'istanza

inferiore; richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della

decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e

dispendiosa (cfr. STA 52.2015.36 citata consid. 2.3.2 e rimandi).

2.5

2.5.1

In concreto, controverso è l'obbligo di inoltrare una domanda di

costruzione a posteriori che il Municipio ha impartito all'insorgente per la

realizzazione e l'utilizzo quale posteggio della fascia di terreno a confine

con la strada cantonale.

Ora, alla luce della giurisprudenza sopraesposta (consid. 2.3), è anzitutto

certo che il contestato ordine non costituisce una decisione finale (che

conclude la procedura edilizia), ma è di natura incidentale. Infatti, esso

implica unicamente l'esigenza di dare avvio a una procedura formale che, con la

collaborazione dell'insorgente, permetta di verificarne compiutamente gli

aspetti di legittimità materiale. Il ricorso è pertanto diretto contro una

decisione incidentale, che può essere impugnata solo se sono date le condizioni

di cui all'art. 66 cpv. 2 LPAmm.

2.5.2

La decisione non appare tuttavia suscettibile di cagionare un

pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm: come

visto, un simile danno non può in particolare essere ravvisato nel semplice prolungamento

della procedura o nel suo conseguente maggior costo. Tanto meno può essere

scorto un pregiudizio nell'eventualità in cui il proprietario, dando seguito

all'ordine (comunque incoercibile), presenti la domanda di costruzione

richiesta. Contrariamente a quanto crede l'insorgente, tale ipotesi non implica

necessariamente una sua ammissione di un cambiamento d'uso del fondo soggetto a

permesso. E questo già solo se si considera che, come visto, anche nei

casi dubbi, l'autorità è tenuta a esigere l'avvio di una procedura edilizia: la

questione di sapere se e in che misura si sia in presenza di un cambiamento di

destinazione può infatti spesso essere compiutamente vagliata solo nel quadro

dell'esame della domanda di costruzione (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2, 1C_516/2019

del 22 ottobre 2019 consid. 5.3). A ciò aggiungasi peraltro che, in base al

cpv. 3 dell'art. 66 LPAmm, se il ricorso non è ammissibile in virtù del cpv. 2 o

non è stato interposto, una decisione incidentale può essere impugnata mediante

ricorso contro la decisione finale, in quanto influisca sul contenuto della

stessa. Nella misura in cui dalla sentenza del 21 gennaio 2008 (n. 52.2007.404)

citata dal ricorrente emerga qualcosa di diverso, la stessa non potrebbe quindi

essere seguita. Tanto più che la stessa è stata resa quando ancora vigeva la

prassi sviluppata in base alla vecchia LPAmm (cfr. supra consid. 2.3).

2.5.3

Certo è inoltre che nella fattispecie non sono neppure date

le condizioni di cui all'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm. Il Tribunale non potrebbe in particolare rendere una

decisione finale, stabilendo segnatamente che il controverso uso del fondo è

già stato autorizzato, sfugge all'obbligo di licenza edilizia o è

manifestamente al beneficio della tutela delle situazioni acquisite.

Dagli atti non risulta infatti che sulla porzione di fondo a diretto confine

con la strada cantonale siano mai stati formalmente autorizzati dei posteggi.

Né i piani approvati con licenza edilizia del 29 aprile 1963, né quelli oggetto

di una variante inoltrata il 25 agosto 1963, contemplano un simile uso del

terreno lungo via __________. A questo stadio, non è inoltre dato di vedere

come lo stesso possa essere chiaramente ritenuto protetto nella sua situazione

di fatto. In mancanza di accertamenti fattuali più precisi, non è in realtà

nemmeno possibile affermare che un tale uso del fondo risalga al 1964, come

pretende l'insorgente. Non lo dimostrano in particolare le foto satellitari

agli atti, da cui appare tutt'al più solo la presenza di singoli veicoli lungo

la strada cantonale dopo il 2000 (cfr. doc. I-L e foto prodotte dal Municipio).

Tanto meno lo comprovano le dichiarazioni, di contenuto analogo, di tre persone

residenti nelle vicinanze dal 1964 (doc. F), 1972 (doc. G) e 1984 (doc. H), che

si sono limitate ad affermare genericamente di aver sempre visto

parcheggiate autovetture e mezzi di trasporto edili sul sedime tra la strada

e lo stabile sul fondo part. __________. Nessuna di loro attesta quindi il

reiterato stazionamento - lungo il fronte stradale - di una serie di veicoli

dell'azienda, così come apparentemente riscontrato solo in tempi più recenti

(cfr. ad es. foto agli atti del 23 settembre 2020 e foto doc. 5). Azienda della

cui attività e dimensioni ben poco è peraltro dato di sapere.

A questo stadio, nulla può infine dedurre l'insorgente da un'asserita

tolleranza dei posteggi da parte del Municipio: l'interesse ad accertare se le costruzioni formalmente illegali

possano essere autorizzate a posteriori sussiste infatti anche a distanza di

tempo. Il proprietario gravato da un ordine d'inoltrare una domanda di

costruzione in sanatoria non può in particolare pretendere che sia annullato

per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi azione di ripristino per effetto

del lungo tempo trascorso (cfr. RDAT I-2003 n. 34 consid. 2.2, STA 52.2018.545 del 13 ottobre 2020 consid. 3.2, 52.2006.181

dell'11 luglio 2006), o anche solo per motivi riconducibili alla tutela della

buona fede (cfr. al riguardo DTF 136 II 359 consid. 7). Neppure un tale

argomento permette insomma a questo Tribunale di pronunciare un giudizio

finale. Lo stesso potrà se del caso essere riproposto più avanti.

L'insorgente non pretende infine che

l'inoltro della domanda di costruzione comporterebbe in concreto una procedura defatigante o dispendiosa

(art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm).

Ne discende che il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

3.

Contrariamente a quanto sostiene l'insorgente in sede di replica,

non permette di sovvertire il giudizio di irricevibilità la circostanza che

questo Tribunale abbia proceduto allo scambio di allegati, anziché dichiarare

il ricorso irricevibile in limine litis, in applicazione dell'art. 72

LPAmm. Norma che permette all'autorità di ricorso, immediatamente o dopo

richiamo degli atti, di decidere con breve motivazione di dichiarare l'istanza

o il ricorso irricevibili o di respingerli se si rivelano manifestamente

infondati. Questo giudizio prima facie non preclude infatti al Tribunale

di pronunciarsi in seguito per l'irricevibilità dell'impugnativa (cfr. RDAT

1990.

n. 26; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 48).

Non porta ad altra conclusione la sentenza in materia civile citata dall'insorgente

(STF 5A_28/2015 del 22 maggio 2015). È ben

vero che in quel giudizio - riferendosi al principio della buona fede qui

evocato dal ricorrente - la II Corte di diritto civile del Tribunale federale ha

indicato che, procedendo all'istruzione dell'appello, la Corte cantonale aveva lasciato

legittimamente pensare all'insorgente che il rimedio di diritto fosse

ricevibile, perlomeno dal profilo della sua tempestività. Come ha già avuto modo di precisare la stessa Alta Corte (cfr. STF 4A_477/2020 dell'11 gennaio 2021

consid. 2.3), questa considerazione

costituiva comunque solo un obiter dictum, atteso che nemmeno tale

sentenza, in cui era stata appurata una

violazione del diritto di essere sentito, ha tratto dalla mancata immediata

decisione dell'appello la conseguenza che questo dovesse essere considerato

ricevibile in seguito all'intervenuto scambio di allegati, ma ha rinviato la

causa all'autorità inferiore per verificare se il termine di appello fosse

stato rispettato.

4.

4.1

Sulla base delle

considerazioni che precedono, il ricorso è irricevibile.

4.2

Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a

carico dell'insorgente, soccombente. Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv.

2.

LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

irricevibile.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata da RI 1, resta a suo carico. Non si

assegnano ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4. Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera