Commesse pubbliche. Bando di concorso per l'aggiudicazione di prestazioni di progettazione. Assenza di veri e propri criteri di aggiudicazione qualitativi

Incarto n.

52.2021.127

Lugano

16

luglio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 26 marzo 2021 di

RI

1

RI

2

patrocinate

da: PA 1

contro

il bando di concorso indetto il 16 marzo 2021/29

aprile 2021 dalla Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni

di progettazione per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete

tram-treno del Luganese, tappa prioritaria;

ritenuto, in

fatto

A. Il 16 marzo 2021 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della Divisione delle costruzioni,

Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione, ha indetto un pubblico

concorso per aggiudicare le prestazioni di progettazione esecutiva della rete tramviaria-ferroviaria

del Luganese, tappa prioritaria (FU n. 40 del 16 marzo 2021, OB-TI10-43; simap

di stessa data n. 1177031, ID 215663). Il bando e la documentazione del

concorso informano che la gara è assoggettata al concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei criteri

e dei fattori di ponderazione enunciati nelle condizioni di appalto (pag. 18 e

segg. punto 4):

Criteri

Ponderazione %

Economicità (50%)

CA1 Prezzo

40%

CA2 Attendibilità del prezzo orario medio

10%

Qualità (50%)

CA3 Attendibilità delle ore previste

50%

TOTALE

100%

Seguono le modalità di

valutazione di ogni criterio, in base a formule matematiche (CA 1) e grafici

con linee di andamento delle note secondo interpolazione lineare (CA 2 e CA 3).

Le condizioni d'appalto (pag. 8 e segg.) prevedono altresì 18 criteri di

idoneità atti a provare le competenze specifiche e tecniche per lo studio

capofila (CI 1), per lo studio responsabile della tecnica ferroviaria –

tracciato e binari (CI 2.1) e del genio civile – sotterraneo galleria (CI 2.2),

per le persone chiave (CI 3.1.1-3.1.8) e per gli specialisti (CI 3.2.2-3.2.7).

Per alcune di queste figure sono pure esatte capacità linguistiche: per

l'italiano il livello C1 e per il tedesco il livello B2. Sotto il titolo Organizzazione

professionale adeguata, ai concorrenti è chiesto di allegare le

dichiarazioni attestanti il rispetto degli usuali oneri sociali e delle

condizioni di lavoro (CI 4.1 e 4.3). Infine, i partecipanti devono pure

disporre da almeno due anni (2019/2020) delle licenze del Centro svizzero di

studio per la razionalizzazione della costruzione (CRB) e di quelle delle norme

SIA (CI 5.1. e 5.2).

B. Contro gli atti del concorso

la RI 1 e la RI 2 insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo

di annullare la gara. Sostengono che le condizioni di aggiudicazione del

concorso, impostate esclusivamente su meri criteri quantitativi, matematici e

probabilistici, non permettono di scegliere l'offerta più vantaggiosa, tenuto conto

del fatto che in concreto si tratta di aggiudicare prestazioni di progettazione

tecnicamente complesse. Mancano in particolare criteri usuali come l'analisi del

mandato, l'organizzazione, la valutazione dei rischi ecc. L'esame della qualità

dell'offerta sulla sola base del criterio dell'attendibilità delle ore previste

(CA 3) secondo la curva stabilita partendo dalla media delle ore stimate dagli

offerenti è aleatoria e non permette di avere un'informazione oggettiva. Visto

che al concorso non dovrebbero partecipare molti offerenti, chi inoltra

un'offerta poco attendibile va a influire sul metro di valutazione e penalizza

chi invece ha valutato accuratamente le prestazioni richieste.

Le ricorrenti contestano poi il criterio di idoneità, oltre all'italiano a

livello C1, della lingua tedesca (livello B2) per alcune delle persone chiave e

ritengono che anche il francese potrebbe adempiere allo scopo di dover eventualmente

colloquiare con gli enti federali. Considerano inoltre inammissibile la

condizione di disporre da almeno due anni delle licenze SIA e CRB, con obbligo

di produrre i giustificativi per gli anni 2019 e 2020, per un lavoro che si

svolgerà nel 2022. Queste condizioni penalizzano chi dispone delle licenze pur

senza averle acquistate in passato. Infine, criticano pure la condizione del

rispetto del contratto collettivo di lavoro (CCL; condizioni d'appalto, pag. 16

punto n. 3.2), che i concorrenti devono impegnarsi a sottoscrivere in futuro ma

non rispettare al momento dell'inoltro dell'offerta, quando questo contratto è

già ora vincolante.

Le ricorrenti chiedono pure che al ricorso venga conferito effetto sospensivo.

C. Al ricorso si oppone l'ente

banditore. Ricordato l'ampio margine discrezionale di cui fruisce nella

definizione delle condizioni di gara, e premesso che la gara va impostata

secondo le oggettive esigenze del committente e non secondo rivendicazioni dei

potenziali concorrenti, ritiene che i severi criteri di idoneità consentono

l'accesso al concorso unicamente a concorrenti di alto profilo in grado di

garantire la qualità dell'opera. Il fatto che il committente non abbia previsto

altri (usuali) criteri di aggiudicazione, come auspicato dalle ricorrenti,

rientra in una sua precisa scelta. Ricorda ad esempio che il criterio analisi

del mandato ha sempre creato problemi e contestazioni, che sono sfociate anche

dinanzi ai Tribunali, vista la litigiosità dimostrata in passato dalla

categoria professionale degli ingegneri. Per contro, una valutazione puramente

matematica lascia meno spazio a problemi di interpretazione. Per quanto attiene

al criterio di aggiudicazione CA 3 (attendibilità delle ore previste), l'ente appaltante

ha precisato che nella media rientra pure il montante ore stimato da

quest'ultimo, che attutisce quindi eccessi in positivo o in negativo dei

concorrenti. Le ore previste sono pertanto un buon indice qualitativo.

La stazione appaltante ha pure difeso le condizioni poste da un punto di vista

linguistico per il capoprogetto responsabile, il capoprogetto operativo e il

sostituto capoprogetto responsabile (CI 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3), indispensabili

per poter comprendere e lavorare con l'ultima versione delle norme tecniche

ferroviarie, allestite di regola prima in tedesco, poi tradotte in lingua

francese e da ultimo in quella italiana, e per dialogare al meglio con i

consulenti del committente, in particolare la __________, che è attiva a Berna

e Zurigo.

Sulle licenze SIA e CRB, l'ente banditore difende la necessità di possederle da

almeno due anni per dimostrare di padroneggiarle alla perfezione. Anche questa

condizione è quindi sostenibile e sorretta da valide ragioni e non è quindi

sindacabile.

Infine, esso precisa che

il contratto collettivo di lavoro per gli ingegneri, gli architetti e le

professioni affini è entrato in vigore il 1° gennaio 2021 ed è in vigore

malgrado un ricorso inoltrato al Tribunale federale sia ancora pendente, al

quale è stato revocato l'effetto sospensivo. I concorrenti devono quindi

inoltrare l'attestazione della Commissione paritetica cantonale di rispetto del

CCL di categoria conformemente a quanto stabilito dalle condizioni di gara

(punto n. 5.10 delle condizioni di appalto).

D. Il 29 aprile 2021 il

committente ha pubblicato una modifica delle condizioni di gara in merito a un

punto (certificazione delle referenze da parte delle __________) non contestato

da parte delle qui ricorrenti ma oggetto di due separati ricorsi che vengono

decisi con altra odierna sentenza.

E. Il 12 maggio 2021 il giudice

delegato del Tribunale ha conferito effetto sospensivo al gravame, con

sospensione integrale della procedura concorsuale.

F. Con la replica e la duplica

le parti hanno ribadito le proprie opposte tesi con motivi di cui si dirà, per

quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1

del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2. In quanto ditte attive nel settore della commessa, le ricorrenti sono

legittimate a contestare gli elementi del bando e i relativi atti pubblicati

dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

2. 2.1. Il bando di concorso è

un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o

meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare

offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la

fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni

che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla

legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da capitolato

d'appalto e modulo d'offerta - costituiscono la lex specialis

del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi

devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali

del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole

della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF

125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara

l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi

documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire

il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate

su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;

STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014

consid. 2).

3. 3.1. Secondo l'art. 13 CIAP

le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica

dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili (lett.

d) e adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione

all'offerta economicamente più vantaggiosa (lett. f). Dal canto suo, l'art. 10

cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le

prove relative ai criteri di idoneità. Queste

norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i

concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di

un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità servono

ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a

concorso o di fornire la prestazione richiesta e devono essere fissati sulla

base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza

della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi si

suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere

particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi

concorrente deve soddisfare indipendentemente

dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al

pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare

fra i criteri d'idoneità di carattere

particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge

stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a

dipendenza di sue specifiche esigenze.

3.2. I criteri di idoneità

vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono

soltanto, come visto, ad accertare se i concorrenti dispongono delle necessarie

capacità (finanziarie, economiche, tecniche, organizzative ecc.) per eseguire

l'opera messa a concorso o per fornire la prestazione richiesta. Sono quindi

sempre riferiti al concorrente e non all'offerta in sé. I secondi servono

invece ad individuare l'offerta più

vantaggiosa fra quelle presentate (Matthias

Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, pag. 1406; STA

52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e

52.2010.267 del 23 agosto 2010).

Secondo l'art. 32 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 730.100), applicabile alle commesse rette dal CIAP in virtù

dell'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta

complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri,

quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i

costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il

perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. La ponderazione di un

singolo criterio non può superare il 50%. L'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, dal

canto suo, indica che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con

la commessa e vanno precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo valore di ponderazione. Ai fini della

determinazione dell'offerta più vantaggiosa, accanto al criterio del

prezzo è quindi possibile/necessario fissare altri criteri di aggiudicazione,

in particolare quello della qualità. Da solo il prezzo può infatti essere

utilizzato quando si tratta di commesse aventi per oggetto beni largamente

standardizzati (art. 32 cpv. 3 LCPubb). In presenza di appalti per opere o

prestazioni particolarmente complesse, di regola il prezzo assume un peso

minore rispetto ad altri criteri quali per l'appunto la qualità o i termini; in

ogni caso la sua ponderazione non può essere inferiore al 20% e questa soglia

non può essere abbassata per effetto dell'applicazione di altri criteri (DTF

143 II 553 consid. 6.4 e rinvii). Inoltre, la valutazione di un'offerta da un

punto di vista della plausibilità del prezzo non è ammessa quando si riferisce

al solo elemento del prezzo in sé, mentre è lecita allorquando prende in

considerazione altri aspetti, nella misura in cui questi danno un'indicazione

oggettiva delle prestazioni incluse nel prezzo. In tal caso il criterio

plausibilità concorre a determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa

(DTF 143 II 553 consid. 7.2).

4. Le ricorrenti contestano la

definizione dei criteri di aggiudicazione, che non porterebbero a loro avviso a

definire l'offerta più vantaggiosa, in assenza di sufficienti elementi di valutazione

riferiti alla qualità delle prestazioni.

4.1. Nel caso di specie, l'ente banditore ha fissato una serie di criteri di

idoneità di natura tecnica ed economica, da comprovare con titoli di studio,

capacità linguistiche ed esperienza professionale, referenze relative a

progetti ferroviari/tramviari o stradali, in galleria o fuori, di una certa

importanza tecnica e finanziaria con valori superiori a determinate soglie (CI

1-3). Per poter partecipare al concorso, oltre a questi requisiti le condizioni

d'appalto impongono ai concorrenti un'organizzazione professionale adeguata,

ovvero una sufficiente capacità economico-finanziaria e condizioni di lavoro

per i dipendenti socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica

in oggetto, da dimostrare con l'inoltro della documentazione di cui all'art. 39

RLCPubb/ CIAP (CI 4). Infine, essi devono essere in possesso delle licenze CRB

e SIA, sulle quali si ritornerà al consid. 7 della presente decisione. Con

l'adempimento di questi criteri, riferiti agli offerenti, essi dimostrano di

avere le conoscenze tecniche (per formazione ed esperienza sul campo, provata

con l'esecuzione di precedenti lavori analoghi a quello oggetto del bando) e di

essere strutturalmente adeguati, a livello di organizzazione della ditta o del

consorzio, a fornire la prestazione richiesta. In particolare, le referenze che

Fatti

i concorrenti devono portare per lo studio capofila, per quello responsabile

della tecnica ferroviaria e tracciato binari e per quello del genio civile

sotterraneo galleria, così come per le quindici persone di riferimento indicate

(persone chiave e specialisti) servono essenzialmente ad attestare la capacità

tecnica del concorrente a fornire la prestazione oggetto della commessa. Non dicono ancora nulla

però sulla bontà dell'offerta. In concreto,

la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere delle referenze solo quale

discrimine per l'idoneità dei concorrenti. Non le ha invece imposte quale

criterio di aggiudicazione. La duplice funzione delle referenze sarebbe stata

ammissibile, a determinate condizioni, in quanto permette al committente

di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in

particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità

professionale degli offerenti (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina;

RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21

consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/

André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n.

618 segg.; Martin Beyeler,

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

4.2. Detto dei criteri di idoneità, nella fattispecie il primo dei

criteri di aggiudicazione, l'Economicità, con un fattore di ponderazione

del 50%, è stato suddiviso in due sottocriteri: Prezzo (40%; CA 1) e Attendibilità del prezzo orario medio (10%; CA 2). La valutazione del prezzo

avviene secondo una determinata formula matematica, che le ricorrenti non

contestano (cfr. condizioni d'appalto CA 1, pag. 18), mentre quella dell'Attendibilità

del prezzo orario medio è eseguita partendo dal prezzo orario di

riferimento prestabilito dal mandante in fr. 120.- all'ora, con assegnazione di

note dal 6 (prezzi con differenze fino a 2%) all'1 (differenze di 10%), in base a interpolazione lineare.

Note al di sotto dell'1 comportano l'esclusione dalla gara dell'offerta,

ritenuta inattendibile (cfr. condizioni di appalto CA 2, pag. 19). L'impostazione

di quest'ultimo sottocriterio lascia perplessi. A prescindere dal suo peso

minimo (10%) sul totale della ponderazione, la fissazione e comunicazione a

priori del prezzo orario di riferimento da parte del committente permette

infatti ai concorrenti di facilmente conseguire la nota massima, proponendo

nella loro offerta un prezzo orario medio che rimane nei limiti del 2% di quello di riferimento, per cui

per finire questo sottocriterio assumerà, verosimilmente, un'importanza

relativa. Ma tant'è, in assenza di contestazioni da parte delle ricorrenti, la

questione non merita approfondimento. Visto che la stazione appaltante abbonda

in (inutili) paragoni con altri concorsi portati a buon fine, si annota

comunque che lo stesso ente banditore in una recente gara aveva impostato

questo criterio prendendo sì il prezzo di riferimento orario a quel momento

valido per l'Amministrazione cantonale (fr. 129.60 all'ora), prezzo che però

poi era stato ponderato al 50% con la media dei prezzi orari proposti dai

concorrenti stessi. In tal modo era garantito appieno anche il principio della

libera concorrenza (cfr. le condizioni d'appalto del progetto di

circonvallazione _______________ reperibili all'indirizzo https://www4.ti.ch/fileadmin/DT/temi/dc_commesse/user_upload/0221.201-CAB/A-Condizioni%20di%20appalto-CAB-19-10-16.pdf).

4.3. Sotto il titolo Qualità il committente inserisce il criterio di

aggiudicazione CA 3 Attendibilità delle ore previste, ponderato per il

rimanente 50%, ossia per il massimo consentito per ogni singolo criterio (art.

32 cpv. 1 LCPubb). Sostiene che a fianco di criteri di idoneità severissimi,

che solo gli studi più sperimentati potranno soddisfare, e che costituiscono

già indicazione di qualità, il criterio, da solo, risulta senz'altro adeguato e

idoneo per valutare la bontà delle offerte. Il criterio è anch'esso calcolato

in base a interpolazione lineare a dipendenza dello scostamento (5%: nota 6; 30%: nota 1) dal tempo medio di

riferimento. Quest'ultimo dato risulta dalla media di tutti i montanti ore

indicati dai partecipanti considerando le offerte formalmente valide pervenute

dopo avere verificato il criterio Attendibilità del prezzo orario medio

(CA 2), includendovi il montante ore stimato dal committente come se fosse un

concorrente, depositato prima dell'apertura delle offerte e messo a

disposizione di questo Tribunale in caso di necessità. In presenza di

almeno tre offerte valide per questo criterio, tuttavia, il montante ore del

mandante non sarà considerato (condizioni d'appalto CA 3, pag. 19).

4.4. Ora, a ragione le

ricorrenti contestano la presente impostazione dei criteri di aggiudicazione,

segnatamente l'assenza di veri e propri criteri qualitativi per valutare la

bontà delle offerte. In concreto si tratta di aggiudicare opere di

progettazione di un tracciato ferroviario e stradale, con tratti in galleria e

a cielo aperto, che sono particolarmente complesse da un punto di vista

tecnico, che interessano diversi settori dell'ingegneria e che hanno un

notevole impatto finanziario. Ridurre la valutazione della qualità alla sola Attendibilità

del monte ore così come impostata in concreto dal committente non permette

di determinare l'offerta complessivamente più vantaggiosa secondo quanto prescritto

dalle norme di legge applicabili e sopra ricordate. Vero è che il monte ore può

essere un indice di qualità delle prestazioni proposte, ma proprio perché in

concreto non si tratta del solito appalto (già solo per gli importi

milionari in gioco e il coinvolgimento di parecchi membri e specialisti

all'interno del gruppo mandatario), come anche ammesso dal committente stesso

(risposta punto n. 6 pag. 6), questo criterio da solo non può essere

sufficiente per l'esame della qualità delle offerte. A maggior ragione se si

considera che beneficia di una ponderazione addirittura del 50% e che la stima

del monte ore fatta dal committente concorrerà solo se alla gara parteciperanno

al massimo due concorrenti (CA 3 pag. 19 in fondo). Pertanto, l'aleatorietà del

criterio di aggiudicazione Qualità sulla base della sola Attendibilità

del monte ore è palese nella misura in cui dipende verosimilmente soltanto

dai dati che i concorrenti vorranno proporre, senza riferimento alcuno a quanto

il committente si attende per il progetto a concorso. Inoltre, a differenza ad

esempio del caso di cui alla DTF 143 II 553, già citato, nella fattispecie il

criterio attendibilità delle ore previste, oltre al montante in sé, non prende

in considerazione nessun altro elemento (ad esempio livello di difficoltà del

progetto e relativi fattori ad esso applicati, modalità di esecuzione delle

prestazioni, maestranze a disposizione o altri fattori pertinenti alla natura

del progetto) per valutare la qualità delle prestazioni offerte e fugare ogni

dubbio circa eventuali importanti lacune dell'offerta che potrebbero condurre a

prestazioni supplementari indesiderate a causa dell'inadeguata valutazione del

tempo impiegato. In realtà, a ben guardare, in concreto la valutazione del

criterio di attendibilità delle ore, mascherata sotto il titolo Qualità,

non fa che dare un'ulteriore, seppur indiretta, valutazione del dato puramente

economico dell'offerta, ritenuto che quest'ultimo risulta dalla moltiplicazione

del montante ore con il prezzo orario medio proposto dal concorrente. In

mancanza di ulteriori criteri di gara che permettano una stima realistica e

oggettiva della qualità dell'offerta e non solo sulla base del monte ore

proposto, il bando di concorso non regge di fronte alle critiche ricorsuali. Occorre

quindi dar atto alle insorgenti che la valutazione puramente matematica della

qualità delle offerte non è sufficiente. Del resto, la stazione appaltante vorrebbe

risolvere in modo invero semplicistico il problema che essa definisce, in toni

inutilmente polemici, quale querulomania della categoria degli ingegneri

del nostro Cantone, eliminando semplicemente dalle condizioni di gara quei

criteri che a suo avviso hanno dato o potrebbero dare adito a controversie

giudiziarie, per concentrarsi su quelli che possono essere ridotti a formule

matematiche, meno sindacabili, giacché la matematica non è un'opinione. Certo,

non è facile definire a priori e in modo esaustivo il parametro di giudizio

della qualità delle prestazioni ricercate sulla base di criteri

oggettivi. I committenti si servono spesso di criteri formali che si esprimono magari

solo indirettamente su questo aspetto (ad esempio numero di persone

disponibili, gli anni di esperienza e le esperienze lavorative delle persone

chiave ecc.), elementi che sono spesso oggetto di critica dinanzi ai Tribunali e

che sono difficilmente giustiziabili da un punto di vista materiale

(cfr. DTF 141 II 14 consid. 6-9, 140 I 285 consid. 6.2.2, 130

Considerandi

II 489 consid. 2.4; Hansjörg Seiler,

Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung: Wurden die Ziele erreicht?, in:

Aktuelles Vergaberecht 2018, cap. VI, n. 103 e segg. pag. 217 e segg.).

Ciò non significa tuttavia che i committenti possano semplicemente tralasciare

questi criteri, come a torto preteso nella fattispecie, pena l'impossibilità di

determinare l'offerta complessivamente più vantaggiosa, che non è per l'appunto

l'offerta con il prezzo più basso. Inoltre, nemmeno severi criteri di idoneità

che, come visto, si esprimono solo sulla facoltà degli offerenti a eseguire la

commessa, possono compensare la mancanza di sufficienti e adeguati criteri di

aggiudicazione circa la qualità delle offerte. Inutili si rivelano dunque i

paragoni con altre commesse bandite dal Cantone, già solo per il fatto che le

condizioni di quelle gare erano ben diverse rispetto a quelle qui oggetto di giudizio. Si vedano ad esempio i criteri di

aggiudicazione delle prestazioni di progettazione della circonvallazione __________,

che oltre a limitare la ponderazione dell'Attendibilità delle ore

previste al 20% prevedeva pure due ulteriori criteri: Organizzazione

dell'offerente (15%) e Persone chiave (15%; cfr. doc. 5 agli atti).

L'ampio margine di manovra spettante al banditore nella definizione delle condizioni

di gara in concreto è quindi stato oltrepassato integrando gli estremi di un

eccesso e/o un abuso di diritto che non può essere tutelato. Per tutti questi

motivi il ricorso merita accoglimento. Il Tribunale non può evidentemente

modificare direttamente il bando e lasciare che la gara prosegua il suo corso,

essendo gravi i vizi rilevati. Non può pertanto fare altro che annullare

l'intera procedura concorsuale. Spetterà al committente indire una nuova gara

conformandosi ai principi sopra esposti.

4.5

Un appunto va fatto anche in merito ai documenti che devono essere resi

noti in occasione dell'apertura delle offerte. L'art. 45 RLCPubb/CIAP recita

che nelle procedure di pubblico concorso o selettive le offerte sono aperte in

contemporanea, in seduta pubblica e alla presenza del committente o di un suo

rappresentante (cpv.1). Il committente verbalizza, soggiunge il cpv. 3 della

norma, l'oggetto dell'offerta, l'ora, il nome del rappresentante del

committente, delle altre persone presenti e quello degli offerenti, gli importi

delle offerte, l'importo dell'eventuale preventivo di riferimento annunciato

nel bando, eventuali totali parziali dei lotti, eventuali varianti delle offerte

e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura. Contrariamente a

queste prescrizioni, il committente in concreto prevede che il montante ore da

esso stimato non viene dichiarato nel bando ma sarà depositato, prima

dell'apertura delle offerte, in busta chiusa e sigillata assieme al preventivo

depositato, e messo a disposizione del Tribunale amministrativo cantonale in

caso di necessità (cfr. CA 3 pag. 19 Condizioni di appalto). Ora, non si

capisce perché lo Stato insiste nel non aprire le buste dei preventivi,

congiuntamente con quella delle offerte, mentre si limita a metterle a

disposizione dell'autorità giudiziaria in un secondo tempo, in crasso contrasto

con quanto stabilito nella norma citata. Il principio della trasparenza che sta

alla base della norma citata, obbliga il committente a rendere noti anche i

preventivi. Si invita quindi il committente a procedere conformemente a quanto

stabilito dalla legge. Non si vede del resto quali validi motivi possa

invocare la stazione appaltante per non procedere in tal modo (cfr. risposta a

domanda 149 B).

5.

5.1. Le ricorrenti

criticano la documentazione di gara anche nella misura in cui è esatta la

conoscenza della lingua tedesca al livello B2 per il capoprogetto responsabile,

il capoprogetto operativo e il sostituto capoprogetto responsabile (criteri di

idoneità CI 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3). Se da un lato ritengono accettabile la

richiesta di una seconda lingua nazionale, da un altro lato sostengono che il

committente avrebbe dovuto e potuto prevedere anche il francese, lingua

conosciuta e utilizzata correntemente negli uffici federali competenti. La

stazione appaltante ribatte a questi argomenti osservando che il tedesco è

necessario per poter comprendere e per lavorare sempre con l'ultima versione

delle norme tecniche ferroviarie che di regola sono allestite prima in tedesco

e successivamente tradotte in francese e solo da ultimo e in minima parte in

italiano. Inoltre, si rende indispensabile per dialogare al meglio con i

consulenti del committente competenti per la tecnica ferroviaria e per le

questioni ambientali, attivi alla __________ a Zurigo e Berna.

5.2

Anche nella

fissazione dei criteri di idoneità l'ente banditore fruisce di un'ampia

latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della

gara. Ora, le motivazioni del committente a questo proposito non sono

insostenibili e reggono alle critiche ricorsuali. Meritano conferma già solo

per il fatto che per l'oggetto del tutto particolare e complesso da un punto di

vista tecnico della commessa in questione effettivamente le direttive

applicabili sono disponibili tutte in tedesco e in francese, non sempre in

italiano (doc. 2 agli atti). La richiesta della padronanza della lingua tedesca

quale seconda lingua accanto all'italiano e non del francese è pertinente all'appalto

e non manifesta né un eccesso né un abuso del vasto margine di apprezzamento

del committente anche per i contatti che si renderanno necessari con i

consulenti del committente, che per determinati ambiti specialistici (tecnica

ferroviaria e consulenza ambientale) lo supportano dalle sedi della Svizzera

tedesca. Certo, anche il francese avrebbe potuto essere richiesto in luogo o

assieme al tedesco, ma questo Tribunale non ha spazio per sindacare

l'opportunità delle scelte della committenza, che si rivelano adeguate alle

particolarità della commessa.

6.

6.1.

Le ricorrenti contestano pure il requisito di idoneità relativo alle licenze

CRB e alle norme SIA, che occorre dimostrare di disporre allegando le relative

prove di acquisto già a partire dagli anni 2019 e 2020. Il committente

controbatte a questo proposito asserendo che questi programmi sono

indispensabili solo per gli attori che dovranno allestire i capitolati più

impegnativi, in ossequio agli art. 10a cpv. 1 lett. a e 11 RLCPubb/CIAP Gli

altri concorrenti che ne fossero sprovvisti possono approfittare del fatto di

lavorare in consorzio con chi le ha già per cui non è preclusa loro la

partecipazione alla gara. La necessità di disporre da almeno due anni delle

licenze si avvera indispensabile per dimostrare di padroneggiare questi

programmi.

6.2

Al capitolo Licenze CRB (CI 5.1) e norme SIA (CI 5.2) le condizioni di

appalto prevedono quanto segue (pag. 15):

CI 5.1. Affinché

l'allestimento dei documenti necessari per la realizzazione possa avvenire a

norma di legge (tramite posizioni normalizzate), il Gruppo mandatario dovrà

disporre di un programma informatico strutturato su base CRB (Centro

svizzero di studio per la razionalizzazione della costruzione) e utilizzarlo

correntemente. Lo studio capofila deve quindi essere in possesso di una

licenza per l'uso del programma CRB da almeno 2 anni. Una copia dei

giustificativi validi per gli anni 2019 e 2020 deve essere allegata.

Anche gli studi responsabili dei settori GCG, GCS e GCE sono chiamati ad

ottemperare alla medesima condizione, tuttavia dovranno produrre gli eventuali

giustificativi solo su richiesta del Mandante.

I concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare

avvalendosi della facoltà di consorziamento.

CI 5.2. Per l'esecuzione del

progetto si richiedono la conoscenza e l'utilizzo delle norme applicabili al

mandato (tecniche e legali). Lo studio capofila, gli altri studi membri del

gruppo mandatari, e gli specialisti dei rami per i quali sono applicabili

devono tutti disporre delle norme SIA necessarie almeno da 2 anni. Una

copia dei rispettivi giustificativi NON deve essere allegata, ma il Mandante si

riserva di richiederli durante il controllo, se necessario. I concorrenti

(esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare avvalendosi della

facoltà di consorziamento.

Ora, da un punto di vista

tecnico la richiesta delle licenze CRB e SIA può essere giustificata per le

ragioni esposte in questa sede dal committente, ritenuto che si tratta di

eseguire dei lavori che necessiteranno l'utilizzo regolare e costante di tali

strumenti tecnici che, a dire di quest'ultimo, sono di largo e comune uso.

Anche il temine temporale di almeno due anni di possesso delle relative licenze

e diritti (2019-2020) non appare ancora eccessivamente severo e limitante per i

concorrenti, ritenuto anche la complessità dell'opera posta a concorso e le

necessità della committenza. Certo, ci si potrebbe chiedere se una durata

inferiore non potrebbe essere sufficiente e tutto sommato ancora consona alle

particolarità della commessa. Ciò in particolare per il fatto, asserito dalle

ricorrenti e non contestato partitamente dal committente, che la progettazione

delle opere inizierà verosimilmente solo nel 2022. Per finire, a quel momento

saranno almeno 3 gli anni di utilizzo degli strumenti tecnici e giuridici

richiesti. Tuttavia, visto il largo margine di apprezzamento spettante alla

stazione appaltante, la scelta fatta non appare ancora insostenibile al punto

da giustificare un intervento censorio da parte dell'autorità di ricorso, che

sconfinerebbe nella verifica dell'opportunità di queste condizioni di gara.

Pertanto, la condizione di cui si tratta regge alle critiche ricorsuali e può

essere confermata.

6.3

Nell'ottica del rifacimento delle prescrizioni concorsuali per i motivi

sopra illustrati (consid. 4), questo Tribunale ritiene tuttavia necessario esprimere

una nota circa la formulazione del criterio di idoneità CI 5 relativo per

l'appunto alle licenze CRB e alle norme SIA.

6.3.1

Per quanto riguarda le licenze CRB, il committente ne ha fatto richiesta

per il gruppo mandatario, con la specificazione che lo studio capofila e gli

studi responsabili dei settori GCG, GCS e GCE devono esserne in possesso da

almeno due anni (per il capofila sono da inoltrare anche i giustificativi). Agli

altri membri del gruppo non è richiesta. Aggiunge però il committente che i

concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare grazie alla

facoltà di consorziarsi con un membro che dispone delle licenze. Cosi come

impostata, questa eccezione sembrerebbe potersi applicare indistintamente a

tutti i membri consorziati obbligati ad avere le licenze. Anche lo studio

capofila e gli studi responsabili GCG, GCS e GCE potrebbero quindi beneficiarne,

bastando che uno di loro ne sia in possesso. In questa sede il committente non

ha fugato questi dubbi interpretativi, anzi. Ha spiegato che le prove di

acquisto delle licenze CRB (…) sono richieste solo per i capifila e per le

figure chiave, che dovranno allestire i capitolati più impegnativi, per poi

specificare invece che lo studio capofila deve essere in possesso della licenza

CRB (cfr. risposta punto n. 8, pag. 7). Delle due l'una: o i membri

indicati del gruppo mandatario (capofila, responsabili CGC, GCS e GCE) devono

tutti avere le licenze CRB per adempiere al criterio di idoneità, oppure basta

che il capofila o qualcun altro consorziato le abbia e gli altri possono

approfittare di ciò. Per quanto riguarda la dicitura esteri, si prende

atto che la stazione appaltante ha giustamente corretto il tiro, specificando

in questa sede che l'eccezione non è applicabile solo agli studi esteri ma

anche agli studi svizzeri, nel rispetto della parità di trattamento.

6.3.2

La formulazione del

criterio di idoneità per le norme SIA (CI 5.2.) è ancora più contraddittoria

nella misura in cui a tutti i membri del gruppo mandatario, specialisti

compresi, è richiesto di avere le norme SIA, salvo poi prevedere la

possibilità, a titolo di eccezione, di avvalersi del consorziamento tra studi

per il loro utilizzo, come per le licenze CRB. Anche qui non è per nulla chiaro

chi deve avere le norme SIA, e chi può anche non averle.

Il committente

nell'allestimento del nuovo bando baderà quindi a formulare con maggiore

precisione anche questo criterio di idoneità, in modo tale da evitare problemi

di interpretazione e possibili contestazioni all'atto della delibera della

commessa.

7.

7.1.

Le ricorrenti criticano pure la questione del rispetto del contratto collettivo

di lavoro (CCL) cantonale di categoria, che le regole concorsuali chiedono di

impegnarsi a sottoscrivere ma non di rispettarlo (cfr. punto 3.2 condizioni di

appalto, pag. 16).

7.2

Il CCL per gli ingegneri, gli architetti e le professioni affini, di

obbligatorietà generale, è entrato in vigore il 1° gennaio 2021. Il Tribunale

federale, investito con un ricorso contro tale atto, ha respinto la domanda di

effetto sospensivo. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prescrive ai concorrenti il

rispetto tra l'altro del CCL. Essi sono quindi tenuti a inoltrare con l'offerta

un'attestazione di rispetto del contratto rilasciata dalla competente

commissione paritetica cantonale (cfr. anche condizioni di appalto punto n.

5.10

lett. k, pag. 24). La prescrizione di gara rispetta quindi quanto

previsto dalle normative di riferimento. Un'unica annotazione la merita la

clausola nelle condizioni di appalto citate secondo cui in caso di omessa

presentazione dei documenti elencati la stazione appaltante non avrebbe più

l'obbligo di richiamarli. Come recentemente

statuito da questo Tribunale nella procedura concernente la delibera delle

prestazioni di progettazione della circonvallazione __________ (inc. 52.2020.357/364),

le dichiarazioni di cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP, attestanti fatti oggettivi, non

riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del

concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro

produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non

sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -

quest'ultimo - notoriamente inammissibile (STA 52.2020.357/364 del 1°

giugno 2021 consid. 3.4, 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3, 52.2018.281 del 3

settembre 2018 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3). La

possibilità di sanare il difetto, producendo entro un termine perentorio le

dichiarazioni mancanti, va quindi concessa. Negarla, escludendo siccome

incomplete le offerte prive delle dichiarazioni richieste, configurerebbe una

disattenzione del principio di proporzionalità. Tale principio è stato pure

confermato anche in presenza

di prescrizioni di gara che, violando il principio della proporzionalità e il

divieto di formalismo eccessivo, prevedono l'esclusione immediata delle offerte

prive, o non del tutto provviste, delle dichiarazioni di cui trattasi (cfr. STA

52.2011.252

del 5 agosto 2011 consid. 2.5 e 2.6).

8.

8.1. Viste le considerazioni

che precedono, il ricorso va accolto e il bando di concorso, comprendente la

documentazione di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai

concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli, senza aprirle.

8.2

La tassa di giustizia

è posta a carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Esso dovrà inoltre rifondere alle insorgenti, assistite da un legale, un

congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

il bando e

la documentazione di gara del concorso indetto il 16 marzo 2021/29 aprile 2021

dalla Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni di

progettazione per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete tram-treno

del Luganese, tappa prioritaria, sono annullati;

1.2

l'ente

banditore rinvierà ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli senza

aprirle.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente. Alle ricorrenti è

restituito l'importo versato a titolo di anticipo. Il committente verserà a

queste ultime un importo complessivo di fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera