Commesse pubbliche. Cambiamento di prassi in materia di legittimazione a ricorrere (del terzo classificato) contro le decisioni di aggiudicazione

Incarto n.

52.2021.128

Lugano

4

giugno 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 26 marzo 2021 della

RI

1

contro

la decisione del 16 marzo 2021 del Consiglio dell'CO

2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato le opere di impianti

sanitari occorrenti per la realizzazione di una casa per anziani a __________

alla ditta CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 31 luglio 2020 l'CO

2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di impianti

sanitari occorrenti per la realizzazione di una casa per anziani a __________

(FU 61/2020 pag. 6165).

L'avviso di gara annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior

offerente tenuto conto dei seguenti criteri e rispettivi fattori di

ponderazione:

a)

economicità e prezzo 45%

b)

attendibilità dell'offerta 15%

c)

referenze per lavori analoghi 20%

d)

qualità delle maestranze 10%

e)

organizzazione del cantiere 10%

Le prescrizioni di concorso,

alle pos. 224.400 segg., indicavano il metodo di assegnazione della nota per il

criterio delle referenze. Prescrivevano inoltre ai concorrenti di

Allegare con la consegna dell'offerta il riassunto

delle liquidazioni firmate e approvate dalla DL (firmate e approvate dall'appaltante

nel caso di lavori eseguiti in subappalto), quale comprova degli importi

liquidati indicati nella tabella.

Nel caso di mancata consegna, il committente assegna un termine perentorio di 5

giorni. La non presentazione di quanto richiesto comporta l'esclusione

dell'offerta (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

B.

Entro il termine utile sono

giunte al committente sette offerte di valori compresi tra fr. 1'635'174.70 e

fr. 1'954'969.35. Dopo esame delle stesse, il committente ha deciso di

deliberare la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 1'822'153.95 è giunta

prima in graduatoria con 5.45 punti.

C. La RI 1, terza

classificata con 5.32 punti, è insorta contro la predetta decisione dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente

delibera della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame. Secondo la ricorrente, l'aggiudicataria non avrebbe

presentato la documentazione per due referenze addotte e andava pertanto

esclusa o quantomeno il punteggio conseguito dovrebbe essere ridotto a 5.15.

D. Con l'avviso di

ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il

Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla

luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a

partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II

307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di protezione

a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa, avrebbe

un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in considerazione,

di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto inscindibile

dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli offerenti).

E. All'accoglimento del

ricorso si sono opposti il committente e l'aggiudicataria, rilevando la

validità dell'offerta di quest'ultima siccome la documentazione mancante

relativa alle referenze è stata inoltrata nel termine impartito dalla stazione

appaltante, in ossequio alle disposizioni di gara che consentivano la

sanatoria. Il committente ha pure osservato che nemmeno nella migliore delle

ipotesi l'insorgente, terza classificata, riuscirebbe a sormontare la ditta

giunta seconda in graduatoria (con 5.33 punti); ciò le precluderebbe pure la

facoltà di contestare la decisione per difetto di interesse degno di

protezione.

F. Con la replica,

l'insorgente ha difeso la propria legittimazione a ricorrere siccome la seconda

classificata, non avendo interposto ricorso contro la delibera, avrebbe perso

ogni possibilità di ottenere la commessa. Nel merito, ha confermato la propria

posizione.

G. Con la duplica, il

committente ha ribadito le proprie tesi e l'aggiudicataria ha confermato

succintamente la propria presa di posizione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.2. Per quanto attiene alla legittimazione della ricorrente, terza

classificata, a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, si rileva

quanto segue.

1.2.1. Per costante prassi,

questo Tribunale ha sinora ammesso la legittimazione a ricorrere contro

l'aggiudicazione in favore di un altro concorrente agli offerenti delusi,

indipendentemente dalle concrete possibilità di ottenere la commessa. Ciò in

ragione del fatto che il Tribunale considerava che gli altri partecipanti che

avevano rinunciato a impugnare la decisione di delibera non sarebbero più

rientrati in gara. Di conseguenza, in caso di accoglimento del gravame

inoltrato da un offerente che si era posizionato al terzo rango, la Corte, se

in possesso di tutti gli elementi necessari, aggiudicava la commessa

all'insorgente senza tenere in considerazione l'offerta della seconda

classificata (STA 52.2016.389 del 12 dicembre 2016 consid. 3).

1.2.2. Ora, il Tribunale federale, statuendo su un ricorso contro una decisione

del Tribunale amministrativo federale in materia di aggiudicazione di un

appalto pubblico assoggettato alla legge federale sugli appalti pubblici del 16

dicembre 1994 (vLAPub; RU 1996 508) ha stabilito che un offerente scartato ha

un interesse degno di protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione

della sua impugnativa, avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa

prendendo in considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla

gara (cosiddetta Ceneri-Praxis; DTF 141 II 14, 141 II 307, 146 II 276).

Più recentemente,

l'Alta Corte si è espressa circa la competenza di un'autorità cantonale di

ricorso di emanare un giudizio riformatorio in accoglimento di un'impugnativa

contro una decisione di delibera inoltrata da un concorrente classificatosi al

terzo rango. Il Tribunale federale ha ribadito che l'annullamento di una

decisione di aggiudicazione non ha ripercussioni soltanto inter partes,

ma ha anche un effetto inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso

parte alla procedura di aggiudicazione. Pertanto, ha concluso, se l'autorità

cantonale di ricorso annulla la decisione di aggiudicazione, essa deve di

principio prendere in considerazione le offerte di tutti i partecipanti alla

procedura di concorso.

Può pronunciare un giudizio riformatorio soltanto in situazioni

sufficientemente chiare. Ciò non è il caso se sussiste il dubbio che la

ricorrente non abbia presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa tra

tutti gli offerenti ancora coinvolti nella procedura di aggiudicazione. In tale

evenienza, l'autorità cantonale di ricorso deve rinviare la causa al

committente affinché effettui una nuova valutazione delle offerte (DTF 146 II

276 consid. 6).

1.2.3. Alla luce di

quest'evoluzione della giurisprudenza, il Tribunale cantonale amministrativo

modifica ora la propria prassi in materia di legittimazione a ricorrere contro

le decisioni di aggiudicazione. Di tale circostanza l'insorgente è stato

informato dal giudice delegato subito dopo l'introduzione del ricorso.

Ciononostante, e malgrado il committente abbia espressamente eccepito la carenza

di legittimazione attiva, la ricorrente non ha apportato alcun elemento atto a

dimostrare di poter superare in graduatoria la ditta seconda classificata. Si è

per contro limitata a sostenere che quest'ultima non potrebbe ottenere la

commessa, non avendo impugnato la delibera.

Nel suo gravame, la

ricorrente sostiene che l'offerta della deliberataria, che ha ottenuto la nota

5.45, meriterebbe di essere corretta al ribasso (5.05). La sua offerta, che ha

ottenuto la nota 5.32, non supererebbe però la seconda classificata, che è

stata valutata con la nota 5.33. Non avendo dimostrato, ma nemmeno addotto, di

avere concrete possibilità di vedersi aggiudicare l'appalto in caso di

accoglimento delle sue censure, il gravame dell'insorgente va dichiarato

irricevibile.

Considerandi

2.

Il gravame

sarebbe comunque stato da respingere anche nel merito.

2.1

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti

devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e

utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1

RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere

compilata in ogni sua parte.

Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di

principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra

concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA

52.2017.579

del 21 marzo 2018). La conformità dell'offerta

per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/

2008.

del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid.

3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.

2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile

2013.

consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.2

L'unica censura della ricorrente concerne il mancato inoltro da parte

dell'aggiudicataria del riassunto delle liquidazioni firmate e approvate dalla

direzione lavori concernenti due referenze (stabile ________ a ________ e

stabile ________ a ________).

Sennonché, dagli atti del concorso risulta che il consulente esterno del

committente ha sollecitato alla deliberataria l'invio di tali documenti dopo

l'apertura delle offerte e che la concorrente ha dato seguito alla richiesta

nel termine di cinque giorni impartitole. Come esposto in narrativa, le regole

di gara prevedevano espressamente che il committente avrebbe assegnato ai

concorrenti un termine di cinque giorni per inoltrare eventuali liquidazioni

mancanti. Nulla si può pertanto rimproverare alla stazione appaltante, che si è

attenuta alle disposizioni del concorso e ha permesso all'aggiudicataria di sanare

l'omissione. L'esclusione dell'offerta si sarebbe invece rivelata

ingiustificata.

3.

Visto quanto precede, il ricorso va respinto nella misura della sua

ricevibilità.

4.

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della

domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

5.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre al committente,

assistito da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dall'insorgente, resta a suo carico.

L'insorgente rifonderà all'CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente

La vicecancelliera