Istanza provvisionale per dare inizio ai lavori di costruzione di un muro

Incarto n.

Fatti

52.2021.149

Lugano

11 maggio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Mariano Morgani

statuendo

sul ricorso del 14 aprile 2021 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 29 marzo 2021 (n. 18) con cui il

presidente del Consiglio di Stato ha respinto l'istanza provvisionale dell'insorgente,

volta a dar inizio ai lavori al muro in sasso esistente (part. __________),

che il Municipio di Porza ha autorizzato a titolo precario con risoluzione

del 18 gennaio 2021;

ritenuto, in

fatto

che RI 1 è proprietaria del fondo part. __________ di Porza, situato in zona

residenziale R2; a valle del terreno, a confine con un percorso pedonale

pubblico (__________), vi è un lungo muro in sasso, sormontato da una siepe;

che con notifica di costruzione del 16 novembre 2020, RI 1 ha chiesto al

Municipio il permesso di ripristinare un tratto di muro lungo circa 10 m, che

presentava cedimenti; l'intervento prevede la demolizione e ricostruzione di

questa parte di muro (alta ca. m 1.50), con retro in calcestruzzo e fronte

in pietra naturale a vista come l'esistente;

che la domanda è stata regolarmente pubblicata dal 20 novembre al 4 dicembre

2020, senza suscitare opposizioni;

che nel frattempo, il 21 novembre 2020, l'istante ha chiesto al Municipio di

poter iniziare subito i lavori, a fronte di un pericolo di franamento

(attestato anche da un rapporto dell'ing. __________);

che dopo un ulteriore infruttuoso scambio di corrispondenza, con decisione del

18 gennaio 2021 il Municipio ha concesso la licenza edilizia, a determinate condizioni

particolari;

che in queste ultime ha anzitutto precisato che la demolizione del muro a secco

e la sua ricostruzione (in calcestruzzo armato e pietrame a vista) disattendeva

l'altezza massima (m 0.50) prescritta per i nuovi muri di sostegno,

travalicando inoltre i limiti degli interventi ammessi per le costruzioni al

beneficio della tutela delle situazioni acquisite (art. 66 della legge sullo

sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100); ha nondimeno

ritenuto che l'intervento potesse essere autorizzato

a titolo

precario alla luce della variante di piano regolatore in corso relativa all'art.

13 NAPR (volta a permettere l'edificazione di muri di sostegno e di controriva

alti fino a m 2.50);

che constatando che la siepe sopra il muro superava l'altezza di 2 m, nelle

medesime condizioni ha inoltre chiesto di riportarla nei limiti ammessi, entro

la fine dei lavori;

che contro questa decisione RI 1 si è aggravata davanti al Governo chiedendone

l'annullamento limitatamente alle condizioni particolari, segnatamente per

cui l'intervento è autorizzato a titolo precario e riguardanti la siepe;

che il 1° marzo 2021, preso atto del ricorso, il Municipio ha diffidato la

proprietaria dall'intraprendere i lavori, ritenuto che la validità del permesso

dipende strettamente dalla clausola del precario contestata;

che il 9 marzo 2021, RI 1 si è rivolta al Governo, da un lato per impugnare il

predetto atto (nella misura in cui costituisce una formale decisione di fermo

lavori); dall'altro, postulando quale provvedimento (super)cautelare che i

lavori possano essere immediatamente compiuti in quanto già approvati;

che con decisione del 29 marzo 2021 il presidente del Consiglio di Stato ha

respinto la predetta istanza provvisionale;

che illustrati gli interessi in gioco, ha ritenuto evidente che al ricorso

dovesse essere concesso l'effetto sospensivo, non potendo l'autorizzazione

essere posta in esecuzione prima della sua crescita in giudicato, in modo

anticipato, a meno di privare il gravame di ogni interesse; tanto più che il

Municipio avrebbe già provveduto a mettere in sicurezza il passo pubblico a

valle e - ha aggiunto di transenna - che nulla gli impedisce di ordinare

ulteriori provvedimenti d'urgenza (in caso di modifica delle circostanze);

che contro quest'ultima pronuncia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che le sia concesso di

avviare i lavori approvati con la licenza edilizia del 18 gennaio 2021;

richiesta, quest'ultima, che formula anche in via (super)cautelare;

che l'insorgente afferma che sussisterebbe un interesse pubblico e privato

prevalente all'immediata esecuzione degli interventi al muro (che sarebbe di

controriva e non di sostegno), volti in particolare a tutelare l'incolumità di persone

e cose e segnatamente ad evitare cedimenti sul passaggio pedonale e sulla

strada sottostanti; i lavori, aggiunge, sarebbero già stati autorizzati e l'effetto

sospensivo esplicato dal ricorso dinnanzi al Governo si estenderebbe solo alle

condizioni impugnate, che potranno essere ossequiate anche in caso di esito

sfavorevole; nega infine l'esistenza di misure alternative, escludendo in

particolare un'ulteriore chiusura del passo pedonale (già sbarrato) o eventuali

provvedimenti di consolidamento, puntellamento o picchettamento provvisori, che

sarebbero a suo dire inidonei e sproporzionati;

che all'accoglimento del ricorso si oppone il presidente del Consiglio di

Stato, mentre il Municipio ne chiede l'accoglimento, con argomenti di cui si

dirà per quanto occorre in appresso;

che in sede di replica l'insorgente si è essenzialmente riconfermata nelle

proprie tesi, conclusioni e domande di giudizio;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100); certa è la

legittimazione attiva dell'insorgente (art. 21 cpv. 2 LE e art. 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100)

e la tempestività del ricorso (art. 68 cpv. 2 LPAmm);

che il gravame è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base

degli atti, senza istruttoria, secondo la prassi del Tribunale in materia di

decisioni provvisionali (art. 25 cpv. 1 LPAmm; tra tante, STA 52.2019.112 del

16 aprile 2019);

che secondo l'art. 71 LPAmm il ricorso ha effetto sospensivo a meno che la

legge o la decisione impugnata non dispongano altrimenti; in questo caso, con

specifica istanza, il ricorrente può chiedere al presidente dell'autorità di

ricorso o al giudice delegato la sospensione della decisione;

che

giusta l'art. 37 LPAmm l'autorità amministrativa adotta, d'ufficio o su istanza

di parte, le opportune misure provvisionali (cpv. 1); per il Consiglio di Stato

la decisione è adottata dal presidente (cpv. 2);

che, in questo caso, l'autorità è chiamata a ponderare gli

interessi pubblici e privati contrapposti, stabilendo a quale parte appaia più

giustificato far sopportare il rischio necessariamente insito nella durata di

un procedimento e nell'incertezza dell'esito finale;

che in questa

valutazione l'autorità deve evitare di anticipare il giudizio di merito,

permettendo l'instaurazione di situazioni di fatto irreversibili o comunque

difficilmente modificabili; per questo stesso motivo essa può tener conto del

probabile esito della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso;

che nell'ambito

dell'adozione di misure provvisionali, la ponderazione degli interessi

contrapposti va effettuata sulla base di una valutazione prima facie

degli elementi di giudizio noti;

che in

tale ambito l'autorità dispone di un certo

margine discrezionale, sindacabile da parte del Tribunale unicamente

sotto il profilo della violazione del diritto segnatamente

dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm; STA

52.2019.112 del 16 aprile 2019 e rimandi a dottrina e giurisprudenza);

che in concreto la domanda provvisionale respinta dal presidente del Governo

volta a permettere all'insorgente di iniziare i lavori è assimilabile a una

domanda di revoca dell'effetto sospensivo al ricorso da lei interposto contro

la licenza edilizia rilasciatale a titolo precario;

che benché la ricorrente abbia indicato di impugnare quest'ultima limitatamente

alla clausola del precario (oltre che per la siepe), oggetto della lite

dinnanzi all'Esecutivo cantonale va considerata la licenza in quanto tale;

che se è ben vero che l'effetto sospensivo di un gravame si estende di

principio al solo oggetto del contendere (cfr. Regina

Kiener, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,

Zurigo 2019, n. 9 ad art. 55 e rimandi) - che è definito dall'oggetto della

decisione impugnata e dalle domande delle parti (cfr. DTF 133 II 35 consid. 2)

- è altrettanto vero che ciò non vale quando la parte impugnata non può essere

disgiunta da quella non contestata rispettivamente quando esse stanno tra loro

in un rapporto indissociabile (cfr. Kiener,

op. cit., n. 9 ad art. 55; Hansjörg

Seiler, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, II ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2016, n. 48 seg. ad

art. 55 e rimandi);

che ciò vale segnatamente allorquando è impugnata solo una condizione o un

onere di un'autorizzazione, senza cui v'è da ritenere che quest'ultima non

sarebbe stata rilasciata (cfr. Seiler,

op. cit., n. 49 ad art. 55 e rinvii);

che ciò è proprio quanto s'avvera nella fattispecie ritenuto che la clausola

del precario - a prescindere dalla sua legittimità o meno (cfr. in generale su

tale clausola: STA 52.2011.251 del 23 aprile 2012 consid. 2.2.3 e rimandi) - è

stata inserita nell'autorizzazione solo al fine di renderne possibile il

rilascio, come inequivocabilmente già confermato dal Municipio (cfr. ad es. sua

risposta dell'11 marzo 2021 e scritto del 1° marzo 2021 agli atti);

che quando un permesso viene corredato da una simile clausola ciò non significa

pertanto che, in caso di ricorso contro quest'ultima, lo stesso può essere

temporaneamente utilizzato; al contrario, in un simile caso occorre piuttosto

considerare il provvedimento quale decisione negativa (rifiuto di un'autorizzazione

senza condizioni o oneri), a cui non può per principio essere concessa

provvisoria esecutività, poiché ciò costituirebbe altrimenti un'inammissibile

anticipazione del merito (cfr. Seiler,

op. cit., n. 49 ad art. 55 e nota a piè di pagina 53; inoltre STA 52.2019.112

citata, 52.2017.396 del 24 luglio 2017 con rimando a Benoît Bovay, Procédure administrative, II ed., Berna 2015,

pag. 580 seg.);

che in queste circostanze, seppur per motivi in parte diversi da quelli

indicati dal presidente del Governo, il giudizio impugnato che ha respinto l'istanza

provvisionale merita tutela;

che a fronte dell'asserita situazione d'urgenza e precarietà indicata in

generale dall'insorgente, viste pure le ultime osservazioni del Municipio (il

quale non si è ora più opposto alla richiesta cautelare, ipotizzando peraltro

un eventuale nesso tra i cedimenti del

muro - che sarebbe a suo dire di sostegno e non di controriva - e un pilastro

che sorregge la sistemazione più a monte; cfr. nondimeno la replica a pag. 2),

all'autorità locale resta ben intesa riservata la prerogativa di ordinare l'adozione

di ulteriori provvedimenti che si rendessero necessari, come già indicato anche

dalla precedente istanza;

che impregiudicato l'esito del ricorso pendente davanti al Governo, alla

proprietaria rimane dal canto suo riservata l'opportunità di valutare senza

indugio l'efficacia di altri interventi di sistemazione del muro a secco (ad

es. mediante tecniche di consolidamento con iniezioni di malta, ecc.), finora

non approfonditi (cfr. pure ricorso pag. 5), che nemmeno l'ing. __________ ha

invero escluso (nella misura in cui ha solo indicato la necessità di effettuare

un intervento di rifacimento / sistemazione del muro); interventi che

peraltro rientrano generalmente tra quelli coperti dalla tutela delle

situazioni acquisite (cfr. pure al riguardo STA 52.2018.412 del 16 aprile 2020

consid. 3 in RtiD II-2020 n. 7);

che il ricorso è di conseguenza respinto;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

formulata in via provvisionale dall'insorgente;

che dato l'esito la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente,

soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm); non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dell'insorgente, a cui va retrocesso

l'importo di fr. 300.- versato in eccesso a titolo di anticipo. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il

vicecancelliere