Commesse pubbliche. Bando di concorso per prestazioni di progettazione. Legittimazione a impugnare il bando. Atti impugnabili. Prescrizione poco chiara e lesiva della parità di trattamento

Incarti n.

a. 52.2021.170

b. 52.2021.192

Lugano

16

luglio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sui ricorsi:

a.

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

il bando di concorso indetto il 16 marzo 2021 dalla

Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni di progettazione

per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete tram-treno del Luganese,

tappa prioritaria;

b.

del

10 maggio 2021 di

RI

1, ,

RI

2, ,

RI

3, ,

patrocinate da: PA 1, ,

contro

la rettifica del 29 aprile 2021 del bando di

concorso indetto il 16 marzo 2021 di cui al punto a.;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. Il 16 marzo 2021 la

Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della Divisione delle costruzioni,

Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione, ha indetto un pubblico

concorso per aggiudicare le prestazioni di progettazione esecutiva della rete

tramviaria-ferroviaria del Luganese, tappa prioritaria (FU n. 40 del 16 marzo

2021, OB-TI10-43; simap di stessa data n. 1177031). Il bando e la

documentazione del concorso informano che la gara è assoggettata al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 CIAP;

RL 730.500) e che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto

conto dei criteri e dei fattori di ponderazione enunciati nelle condizioni di

appalto (pag. 18 e segg. punto 4):

Criteri

Ponderazione %

Economicità (50%)

CA1 Prezzo

40%

CA2 Attendibilità del prezzo orario medio

10%

Qualità (50%)

CA3 Attendibilità delle ore previste

50%

TOTALE

100%

Seguono le modalità di

valutazione di ogni criterio, in base a formule matematiche (CA 1) e grafici

con linee di andamento delle note secondo interpolazione lineare (CA 2 e CA 3).

b. Le condizioni d'appalto (pag. 8 e segg.) prevedono altresì 18 criteri di

idoneità di varia natura (referenze, titoli di studio, esperienza

professionale, capacità linguistiche ecc.) atti a provare le competenze

specifiche e tecniche per lo studio capofila (CI 1), per lo studio responsabile

della tecnica ferroviaria – tracciato e binari (CI 2.1) e del genio civile –

sotterraneo galleria (CI 2.2), per le persone chiave (CI 3.1.1-3.1.8) e per gli

specialisti (CI 3.2.2-3.2.7). Sotto il titolo Organizzazione professionale

adeguata, ai concorrenti è chiesto di allegare le dichiarazioni attestanti

il rispetto degli usuali oneri sociali e delle condizioni di lavoro (CI 4.1 e

4.3). Infine, i partecipanti devono pure disporre da almeno due anni

(2019/2020) delle licenze del Centro svizzero di studio per la

razionalizzazione della costruzione (CRB) e di quelle delle norme SIA (CI 5.1.

e 5.2).

c. Per quanto riguarda le

referenze, gli atti di gara (Condizioni d'appalto, punto n. 3.1 pag. 8) precisano

che devono essere state giudicate positivamente dai loro committenti. (…)

Una referenza può essere considerata valida anche se le prestazioni in una

determinata fase sono svolte prevalentemente dal committente in proprio (p.es.

la fase 41 appalti quanto per gli oggetti della Divisione delle costruzioni).

Inoltre, il committente prevede quanto segue circa le certificazioni dei

committenti, necessarie per l'adempimento dei criteri di idoneità CI1-3 (cfr.

Dichiarazioni dell'offerente, pag. 15 e segg.):

2 GIUSTIFICATIVI RELATIVI AL RISPETTO DEI CRITERI

D'IDONEITÁ CI 1 E CI 2

____

Importante: I

giustificativi che attestano il rispetto dei criteri di idoneità attraverso la

Considerandi

presentazione di progetti di referenza devono essere convalidati/certificati

dal Committente dell'opera portata come propria referenza (ad esclusione dei

progetti commissionati dalla Divisione delle costruzioni)

(…)

Certificazione del Committente

La prestazione fornita è stata:

nei contenuti [ ] oltre le aspettative

in tutto [ ] molto soddisfacente [ ] soddisfacente [ ] sufficiente

nei termini [ ] oltre le aspettative

in tutto [ ] molto soddisfacente [ ] soddisfacente [ ] sufficiente

nei costi [ ] oltre le

aspettative in tutto [ ] molto soddisfacente [ ] soddisfacente [ ]

sufficiente

Con la

firma il Committente certifica che quanto esposto in precedenze è veritiero e

ne garantisce l'esattezza.

B. Entro il termine fissato per

presentare eventuali domande scritte in merito alla documentazione di gara,

alcuni interessati hanno interpellato la stazione appaltante formulando quasi

trecento domande. Tra di essi anche la RI 1 che ha posto 195 quesiti ai quali

il committente ha dato risposta con pubblicazione elettronica di data 22 aprile

2021, con la precisazione che le risposte non modificano alcuna condizione

del bando.

C. a. La RI 1, che non ha

presentato ricorso contro gli atti di gara pubblicati e messi a disposizione in

precedenza, il 28 aprile 2021 ha impugnato le risposte fornite dal committente

dinanzi a questo Tribunale ritenendo, al contrario della stazione appaltante,

che vi sia stata una modifica delle condizioni di gara (inc. 52.2021.170). Ha

chiesto che venga fatto ordine al committente di modificare in Sì le

risposte alle domande 4, 72, 74 e 178 (ad eccezione della 178A), di nuovamente

rispondere, in modo esaustivo e completo alle domande ritenute inevase, di

annullare il termine di presentazione delle offerte e di fissarne di nuovi o di

sospendere i termini. Il tutto con richiesta di effetto sospensivo al ricorso.

In particolare, la ricorrente ha criticato il fatto che le F________ , maggior

se non quasi esclusivo committente su suolo svizzero ad aver già assegnato

mandati di progettazione analoghi, si sarebbe rifiutata di certificare le

referenze di progetti ferroviari, impedendo in tal modo di presentare l'offerta

conformemente agli atti di gara (cfr. domande 4 e 72). Verrebbero così meno i

principi della libera concorrenza e della parità di trattamento tra offerenti.

Donde la richiesta, tramite la modifica delle risposte, di validamente tenere

in considerazione anche referenze non certificate nei contenuti, nei costi e

nei tempi, come richiesto negli atti di gara, ma solo controfirmate dai

committenti e dalle F_______ in particolare. Per ovviare a questo problema la

ricorrente ha pure domandato di modificare il concorso nel senso di poter far

capo a referenze rilasciate in occasione di altri concorsi. Di conseguenza,

anche la risposta alla domanda 178A deve essere modificata in tal senso. Essa

ha infine censurato le (non) risposte dell'ente banditore a numerose domande,

nella misura in cui si è espresso in termini vaghi che non hanno permesso di

fugare i dubbi interpretativi sorti in merito ai documenti di gara (cfr. ad

esempio le risposte alle domande 124C, 129B, 129C, 154B, 156C, 168B, 164B,

165B, 171B, 174B: E chi ha detto che non sarà così, è possibile, Forse, Non è

da escludere, Per quanto di loro competenza, Dipende, Può

darsi). L'operato della stazione appaltante costituisce, a mente della

ricorrente, un chiaro diniego di giustizia che può essere eccepito in ogni

momento dinanzi all'autorità di ricorso.

b. L'ente banditore si è opposto al gravame. Ha contestato l'impugnabilità

degli atti con cui ha risposto alle domande poste dagli interessati, che in

ogni caso non hanno apportato alcuna modifica alle condizioni di gara. Le

numerose domande poste dalla ricorrente rappresentano piuttosto un espediente

per rimediare alla mancata impugnazione del bando e dei suoi elementi da parte sua,

la cui portata era sin dall'inizio chiara e che quindi non possono più essere

messi in discussione. Ha asserito inoltre che l'insorgente non sarebbe nemmeno

legittimata a presentare ricorso, dato che essa non ha dimostrato di avere i

requisiti per parteciparvi: non sarebbe sufficiente aver preso parte alla gara

d'appalto quale capofila nel concorso per le opere di progettazione della

Dispositivo

circonvallazione __________, di tutt'altra natura. Già solo per questi motivi

il ricorso deve quindi essere dichiarato irricevibile. Sarebbe comunque

divenuto privo di oggetto, vista la rettifica delle condizioni di gara nel

frattempo disposta dal committente. Anche nel merito ritiene che il gravame sia

privo di fondamento, per motivi che verranno ripresi, qualora necessario, in

appresso.

D. In effetti, la stazione

appaltante, resasi conto dell'effettivo problema della certificazione delle

referenze da parte delle F__________, il 29 aprile 2021 ha disposto la seguente

rettifica delle condizioni di concorso (FU n. 70 del 29 aprile 2021,

OB-TI70-13, simap di stessa data n. 1177031):

1. E' stato

ottenuto il nullaosta al rilascio di referenze specialistiche da parte dell'ente

di trasporto interpellato dai concorrenti. Eventuali richieste ancora pendenti

per il rilascio delle referenze in oggetto possono ora essere evase;

2. A causa del tempo necessario all'evasione

delle richieste di cui sopra, e del loro successivo trattamento, la scadenza

della gara viene posticipata a mercoledì 19 maggio 2021, alle ore

11.00. L'apertura delle offerte avverrà solo previo nullaosta del TRAM. Ogni

altra disposizione del bando è confermata.

3. Contro la presente decisione è data

facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dalla

pubblicazione. Per principio il ricorso non ha effetto sospensivo.

E. a. Anche la rettifica

delle condizioni di gara è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale il 10

maggio 2021 da parte di RI 1, che ha agito congiuntamente con RI 2 e RI 3 (inc.

50.2021.192). Le ricorrenti hanno chiesto di annullare le nuove disposizioni e di

ordinare al committente la modifica degli atti di gara sulla certificazione

delle referenze, riservando lo stesso trattamento a tutti i concorrenti e a

tutti gli enti chiamati a rilasciare le medesime. Hanno postulato anche

l'annullamento del termine per presentare le offerte, con la fissazione di un

nuovo termine 50 giorni dopo la modifica delle condizioni del concorso. In via

subordinata, hanno domandato l'annullamento della gara. Il tutto previa

concessione dell'effetto sospensivo anche di questa impugnativa. In sunto,

ribadita la loro legittimazione ricorsuale in quanto attive nell'ambito della commessa

posta a concorso, reputano che la modifica delle condizioni di gara non ha

risolto il problema denunciato con il primo ricorso della RI 1. Anzi, non ha

fatto che aggravarlo. In effetti, dal tenore dell'avviso di rettifica non

sarebbe possibile capire quale

sia l'ente di trasporto interpellato

dai concorrenti, né tantomeno in che consista il nullaosta, ossia

come venga certificata la referenza, violando così il principio della

trasparenza che vuole che il committente illustri in modo chiaro e compiuto le

prestazioni che si attende e i requisiti che devono essere adempiuti per

partecipare alla gara. Se la rettifica fosse invece riferita alle sole F__________,

allora sarebbe violato il principio della parità di trattamento tra

concorrenti, visto che manifestamente sarebbero avvantaggiati coloro che

potranno ottenere dalle F__________ la certificazione minima che queste ultime

si sono dichiarate disposte a rilasciare (sufficiente nei contenuti),

omettendo il giudizio sugli altri aspetti della commessa richiesti dalla

stazione appaltante (in particolare sui termini e sui costi della

prestazione in questione). Occorre poi tenere presente che la gara ha carattere

internazionale, per cui non solo le F__________ saranno chiamate a certificare

le referenze, anche di altra natura, ma anche altri enti (esteri).

L'accomodamento trovato con le F__________ è quindi foriero di un'inaccettabile

disparità di trattamento. La stazione appaltante avrebbe semmai dovuto

modificare le condizioni di gara, in modo tale da garantire che tutti potessero

essere trattati allo stesso modo.

b. Il 27 maggio 2021 l'ente banditore si è opposto anche a questo gravame, con

argomenti in parte già sollevati nella precedente presa di posizione nella

parallela procedura ricorsuale. Considera che la rettifica disposta non sia un

atto impugnabile, visto che è stata concessa unicamente una facilitazione delle

certificazioni delle referenze ma le condizioni del bando sono rimaste

immutate. Contesta nuovamente la legittimazione attiva delle ricorrenti, dal

momento che il concorso di progettazione non è destinato a singoli studi di

ingegneria, come le insorgenti, bensì circoscritto a gruppi mandatari di

progettisti che devono poter svolgere integralmente le relative mansioni richieste,

che le ricorrenti non provano sufficientemente di essere in grado di effettuare.

Nel merito, osserva che le referenze devono essere state giudicate

positivamente dai loro committenti. La prestazione deve quindi esser stata

portata a termine in modo quantomeno sufficiente: ciò basterebbe per esser

presa in considerazione. La scheda delle referenze lascia comunque ai

rispettivi committenti diverse possibilità di attestazione (oltre le

aspettative in tutto/molto soddisfacente/soddisfacente/sufficiente), scheda

che del resto non è stata impugnata tempestivamente dalle ricorrenti. La

controfirma preventiva del committente facilita semmai i potenziali concorrenti

nell'ottenere una precisa certificazione, qualitativamente soddisfacente. La

possibilità per le F__________, così come per gli altri referenti, di limitarsi

a certificare la sufficienza delle referenze è quindi conforme alle

prescrizioni del bando.

F. Frattanto, il 12 maggio 2021

il giudice delegato del Tribunale ha conferito effetto sospensivo al gravame,

con sospensione integrale della procedura concorsuale.

G. Con la replica e la duplica in

entrambe le procedure ricorsuali le parti hanno ribadito le proprie opposte

tesi con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Quando siano proposti

davanti alla stessa autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il

medesimo, l'autorità può ordinare la congiunzione delle istruttorie, decidere i

ricorsi con una sola decisione o sospendere una o più procedure in attesa dell'istruzione

o della decisione delle altre (art. 76 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

1.2. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1

del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.3. Il committente contesta la legittimazione attiva delle ricorrenti, che non

avrebbero dimostrato di avere le competenze necessarie per partecipare alla

gara e di non essersi ancora consorziate con altre ditte, visto che il concorso

sarebbe aperto solo a gruppi mandatari.

1.3.1. Secondo l'art. 65 cpv. 1 LPAmm, ha

diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e

ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della

stessa. La nozione di interesse degno

di protezione corrisponde a quella, identica,

racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura

amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge

federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale

federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

Introducendo il requisito

dell'interesse degno di protezione il

legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio

popularis, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal

provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività. Occorre

pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente

con l'oggetto della contestazione. D'altro

lato basta però l'esistenza di un

interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la

lesione di diritti soggettivi, atteso che anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale

può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art.

65 LPAmm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un

interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e

dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RtiD II-2015 n. 6

consid. 2; I-2015 n. 10 consid. 1.3.1 con riferimenti).

1.3.2.

In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando viene di norma riconosciuto a chi

adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa

modifica di talune regole di cui viene eccepita l'illegittimità (cfr. RtiD

I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/

Ginevra 2013, n. 1319 segg, in

materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione diretta).

1.3.3. Le ricorrenti sono tutte imprese attive nel campo

dell'ingegneria civile. Nell'ambito della loro attività, si occupano anche di

progettazione di opere stradali e ferroviarie, di consulenze nei campi

dell'edilizia e del genio civile, dell'ambiente e del territorio. Hanno

recentemente partecipato in qualità di consorziate al concorso indetto per le

opere di progettazione della circonvallazione __________, che presenta alcune

affinità con la gara oggetto del presente giudizio. Hanno quindi dimostrato

sufficientemente di possedere l'esperienza necessaria che consentirebbe loro di

prendere parte alla gara e di essere in grado di fornire (anche limitatamente ad

ambiti specifici) le prestazioni richieste. Esse sono quindi legittimate ad

aggravarsi contro alcuni elementi del concorso, che considerano illegittimi, in

particolare quelli relativi alla certificazione delle referenze di lavori

svolti per altri committenti. Tanto basta per respingere le obiezioni avanzate

a questo riguardo dal committente. Al riguardo si osserva comunque che, contrariamente

a quanto manifestamente a torto asserito da quest'ultimo, la gara è aperta non

solo a gruppi mandatari, bensì anche a singoli studi. Lo prevedono

esplicitamente le Condizioni d'appalto a pag. 8, punto n. 3.1, al capitolo Idoneità

(Possono presentare un'offerta tutti gli studi singoli o i gruppi di studi…),

nonché al capitolo CI 2 (Un singolo studio, compreso lo studio

capofila, può essere responsabile di più settori qualora ne attesti la capacità

e ottemperi ai criteri di idoneità (CI) per ognuno dei settori di cui è

responsabile). Inoltre, si rammenta che per contestare il bando e la

documentazione di gara non è necessario che i potenziali concorrenti si siano

già (eventualmente) uniti in consorzio o che abbiano già previsto e indicato

precisamente di agire con submandatari. Per la contestazione del bando e della

documentazione di gara è sufficiente che possano provare di essere in grado di

svolgere anche solo una parte della commessa e non necessariamente tutte le

prestazioni richieste. Non è infatti da escludere che entro il termine di

presentazione delle offerte esse si possano unire in consorzio con altre ditte idonee

e di concerto inoltrino un'offerta completa (cfr. decisione TAF B-1982/2008 del

17 luglio 2008 consid. 1.3.2.2 e rinvii; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo, Basilea/Ginevra 2012, n. 1579 pag. 832 e seg.). Ciò

basta per legittimare le ricorrenti a impugnare il bando di concorso, anche da

sole.

1.4. Il committente mette

in dubbio anche l'impugnabilità degli atti dedotti in giudizio.

1.4.1. Secondo l'art. 15

cpv. 1bis CIAP per decisioni impugnabili autonomamente mediante ricorso

s'intendono:

a) il bando di

concorso della commessa;

b) la decisione

sull'inserimento di un offerente in una lista permanente secondo l'articolo 13

lett. e;

c) la decisione

sulla scelta dei partecipanti nella procedura selettiva;

d) l'esclusione

dalla procedura;

e) l'attribuzione

dell'appalto, la relativa revoca o l'interruzione della procedura

d'aggiudicazione.

Analoga disciplina è contemplata dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) che configura alla stregua

di decisioni impugnabili unicamente gli elementi del bando, l'esclusione

dell'offerente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura

selettiva, così come l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della

procedura (vedi art. 37 LCPubb).

Il puntuale elenco degli

atti soggetti a ricorso contenuto nella legge permette di individuare le tappe

salienti che caratterizzano la gara di appalto, dando nel contempo dei precisi

punti di riferimento circa lo svolgimento della procedura concorsuale sia ai concorrenti che al committente.

Fissando chiaramente quali decisioni sono impugnabili, si evitano continui e

disordinati interventi di ricorso suscettibili di paralizzare ripetutamente il

procedimento, da un lato, e si garantisce ai concorrenti la facoltà di far

valere le proprie contestazioni nel contesto di un unico gravame rivolto contro

la decisione cronologicamente più vicina alla violazione eccepita, dall'altro.

Per evitare continui arresti della procedura concorsuale la dottrina

maggioritaria suggerisce di considerare decisioni autonomamente impugnabili solo quelle puntualmente indicate nella legge,

dando modo ai concorrenti di far valere le proprie contestazioni contro

violazioni ravvisate posteriormente alla scadenza dei termini di impugnazione

del bando nel contesto di un gravame rivolto contro l'esclusione dell'offerente

o l'aggiudicazione, rispettivamente l'interruzione o l'annullamento della

procedura (STA 52.2019.604 del 27 novembre 2019, 52.2012.178 dell'8 maggio

2012, 52.2013.553 del 25 febbraio 2014; Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection

juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 56 segg.).

1.4.2. Con il primo gravame (inc. 52.2021.170) la ricorrente RI 1 deduce in

giudizio gli atti con cui la stazione appaltante ha risposto alle quasi

trecento domande poste da vari potenziali concorrenti il 22 aprile 2021.

Ritiene che vi sia stata una modifica degli atti di gara e che pertanto tali

documenti siano impugnabili già a questo stadio della procedura, al pari degli

elementi del bando. Inoltre, per quelle che definisce le non risposte

del committente, sostiene che con il rifiuto del committente a rispondere

compiutamente e a riesaminare (e modificare) nel senso da essa auspicato le

prescrizioni di gara, sia stato commesso un diniego di giustizia.

A torto.

Anzitutto si osserva che la facoltà dei partecipanti di porre domande al

committente prima del deposito delle offerte non comporta automaticamente un

diritto a vedersi modificare le condizioni di gara come desiderato. Lo scopo

della fase di delucidazione è quello di fare chiarezza su punti della gara che

suscitano dubbi interpretativi. All'occorrenza l'ente banditore può modificare

le condizioni, qualora fosse palese già a questo momento l'insostenibilità di

alcune iniziali prescrizioni. In quest'ultimo caso è dato ricorso contro i

nuovi elementi del bando, nella misura in cui modificano quelli precedenti.

In concreto gli atti di gara prevedevano la possibilità di richiedere

informazioni sul concorso. Conformemente ai principi testé descritti, recepiti

all'art. 12 RLCPubb/CIAP, gli atti di gara disponevano che durante la fase

delle domande e risposte, sono considerate decisioni unicamente le informazioni

scritte che cambiano sostanzialmente le condizioni del concorso; spiegazioni e

chiarimenti di interpretazione, così come comunicazioni di servizio e richiese

formali relative al riempimento dei fascicoli d'offerta, non sono soggette a

ricorso (Condizioni d'appalto, punto n. 5.5 pag. 22). Ora, risulta dagli

atti che il committente ha risposto a tutte le quasi trecento domande dei partecipanti.

Le risposte, che la RI 1 nel dispositivo chiede di rivedere, alle domande 4 e

72 (validità delle referenze non firmate dal committente), 74 (richiesta di

posticipo del termine di inoltro delle offerte) e 178A (referenze scritte

precedenti, di cui la ricorrente chiede la modifica, non cambiano le condizioni

di gara: basta una semplice lettura del testo. Non mette invece conto di

esprimersi sulla risposta data alla domanda 75 di cui, seppur criticata, non è

chiesto l'annullamento. In ogni caso nemmeno questa precisazione parrebbe

modificare le prescrizioni concorsuali. Gli atti di risposta del committente risultano

pertanto inimpugnabili. Vero è che parecchie risposte sono caratterizzate da

una certa invero incomprensibile sufficienza e indisponenza da parte del

committente nei confronti di chi le ha poste. Ciò non integra tuttavia ancora

un diniego di giustizia come asserito dalla ricorrente. Che le risposte non

siano state gradite da quest'ultima non muta la sostanza delle cose. Visto

quanto precede questo Tribunale non può nemmeno accedere alla richiesta di

ordinare al committente di nuovamente rispondere alle domande da essa

formulate. Per concludere, dunque, il ricorso del 28 aprile 2021 della RI 1 è

irricevibile per cui ci si può esimere dal verificare se la successiva

rettifica delle prescrizioni di gara ha fatto venire meno, perlomeno

parzialmente, l'oggetto della prima procedura ricorsuale.

1.4.3. Diversa è invece la conclusione per quanto riguarda il gravame

del 10 maggio 2021, inoltrato contro la rettifica delle regole disposte

sulla certificazione delle referenze per l'ente di trasporto interpellato

dai concorrenti. Le nuove disposizioni modificano senza ombra di dubbio le

prescrizioni inizialmente previste a questo proposito, permettendo una

incompleta e difforme compilazione delle schede delle referenze rispetto a

quanto previsto nei documenti di gara. Lo stesso committente, del resto,

nell'avviso pubblico aveva indicato (giustamente) i rimedi di diritto contro la

rettifica, considerando dunque impugnabili le nuove prescrizioni.

Stupiscono pertanto le affermazioni fatte ora in questa sede nella misura in

cui sostiene l'irricevibilità del gravame poiché il bando sarebbe rimasto

immutato e la certificazione delle referenze sarebbe solo facilitata.

Affermazioni e conclusioni che si contraddicono da sole. L'impugnativa di cui

all'inc. 52.2021.192 deve quindi essere considerata ricevibile, poiché

inoltrata contro una modifica delle condizioni di gara e pertanto contro un

atto che la legge dichiara impugnabile (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP).

1.5. Il gravame del 10 maggio 2021, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto

ricevibile in ordine.

1.6. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. Il bando di concorso è

un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o

meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare

offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la

fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni

che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla

legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da capitolato

d'appalto e modulo d'offerta - costituiscono la lex specialis

del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi

devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali

del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole

della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF

125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara

l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi

documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire

il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate

su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;

STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014

consid. 2).

3. Le ricorrenti contestano le

nuove modalità di certificazione delle referenze per le F__________, che

formulate in modo nebuloso, violerebbero il principio della trasparenza.

Sarebbero inoltre lesive del principio della parità di trattamento, poiché

favorirebbero gli offerenti che presentano referenze per lavori commissionati

da questo ente, che potrebbe limitarsi ad attestare con un semplice giudizio di

sufficiente nei contenuti l'esecuzione delle opere che altri committenti

invece devono certificare anche nei termini e nei costi, così come previsto

nelle schede del fascicolo delle Dichiarazioni dell'offerente (pag. 16 e

segg.).

3.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di eseguire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta (cfr. DTF 139 II 489

consid. 2.1-2.2 con rinvii alla

giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618

segg.; Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

Di regola, le referenze sono

costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con

soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto

possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,

specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,

I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004

n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze

aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das

Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.).

3.2. Alcuni potenziali concorrenti prima della scadenza del termine per

l'inoltro delle offerte hanno interpellato le F__________ per farsi accertare

le referenze dei lavori svolti per questo ente. Essi si sono tuttavia visti

opporre un rifiuto a procedere alle attestazioni richieste. Hanno precisato che

avrebbero confermato la veridicità o no delle asserzioni rilasciate

unilateralmente dai concorrenti solo su richiesta del committente, una volta

depositate le offerte. Informato dell'oggettivo problema venutosi a creare con

uno dei maggiori enti che ha gestito e gestisce numerosi progetti ferroviari

analoghi a quello oggetto della commessa, come ricordato in narrativa il

committente ha in seguito trovato un accomodamento con le F__________ nel senso

che queste avrebbero compilato la scheda apponendo la frase "Per scelta

aziendale, si rinuncia a rilasciare valutazioni nel merito ai vari richiedenti"

e apponendo una crocetta solo sulla casella sufficiente relativa ai contenuti

della prestazione fornita. Nessun giudizio sarebbe stato espresso riguardo

all'esecuzione per i termini e i costi (cfr. doc. H-L inc.

52.2021.192). L'accordo è poi sfociato nella rettifica delle condizioni di gara

pubblicate il 29 aprile 2021 e oggetto qui di giudizio (cfr. supra, in

fatto, ad D). Orbene, a ragione le ricorrenti lamentano una violazione dei

principi della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti a

seguito di questa modifica degli atti di gara.

3.3. A prescindere dal

fatto che le ragioni per le quali le F_____ si rifiutano di attestare

direttamente ai concorrenti la qualità delle prestazioni fornite, dichiarandosi

disposte, se così richieste, a fornire le attestazioni necessarie direttamente

al committente, risultano tanto incomprensibili quanto inconcepibili, si

osserva dapprima che il committente ha disposto una modifica che pecca di

chiarezza: quale sia l'ente di trasporto interpellato dai concorrenti non risulta

dalla disposizione rettificata, dalla quale nemmeno emerge in cosa consista il nullaosta,

ossia come viene certificata la referenza. Lo sanno certamente le qui

ricorrenti, dato che la stessa RI 1 ha denunciato questo problema al

committente, ma non necessariamente altri potenziali concorrenti. Non occorre

dimenticare che il concorso è di stampo internazionale, per cui potrebbero

essere interessati anche altri gruppi esteri e non solo quelli locali o

svizzeri. Il principio della trasparenza di cui all'art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP

e 1 cpv. 1 lett. c LCPubb impone al banditore di illustrare in modo

inequivocabile le prestazioni che si attende dai concorrenti e requisiti che

esse devono dimostrare per poter partecipare alla gara (étienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.

259 e segg.). Principio che in concreto è venuto meno.

3.4. Con le ricorrenti occorre poi considerare che la modifica disposta viola

la parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP e art. 1

cpv. 1 lett. a LCPubb), avvantaggiando quelli che possono, grazie alle nuove

norme di certificazione, far riferimento a referenze che saranno vidimate solo parzialmente,

ossia solo nei contenuti e con un giudizio di sufficiente. Con le

referenze dei lavori svolti per le F__________ i concorrenti non esibiscono un

giudizio di merito sui termini e sui costi delle opere indicate

(cfr. Condizioni d'appalto, punti 3 segg., pag. 8 e segg.). Saranno quindi

coloro che hanno già fornito prestazioni alle F__________ a trarne

concretamente beneficio, visto che potranno vedersi riconoscere la validità di

una referenza anche se, ad esempio, la valutazione su termini e costi fosse

negativa. Altri committenti devono invece esprimere un giudizio completo, pena

la difformità dell'offerta alle condizioni di gara, che sono vincolanti non

solo per i concorrenti ma anche per l'ente banditore. Di fronte al diniego delle

F__________ a sottoscrivere le schede di referenze così come approntate dalla

stazione appaltante, e riconosciuto un oggettivo problema a questo proposito, quest'ultima

avrebbe quindi dovuto e potuto modificare le condizioni di gara in modo tale da

garantire il rispetto della parità di trattamento tra tutti i potenziali

concorrenti, ad esempio cancellando ogni giudizio di valore circa la referenza

addotta, o non esigendo del tutto la controfirma del committente, come

suggerito anche dalle insorgenti e come avviene peraltro normalmente in altri

concorsi. La successiva verifica della bontà della referenza, e di riflesso

dell'idoneità del concorrente a fornire la prestazione richiesta, è del resto

ammissibile da parte dell'ente banditore, che può assumere informazioni presso

il committente indicato qualora dovessero sorgere dubbi. Nulla muta il fatto

che le F__________ hanno dichiarato di certificare con la sufficienza i

contenuti delle referenze indicate da tutti i concorrenti, ciò che il

committente considera bastevole per la validità della referenza. La disparità

di trattamento rimane per rapporto ad altri committenti ai quali invece non è

dato di limitare la loro attestazione ma dovranno compilare integralmente la

relativa scheda. La modifica delle prescrizioni di gara è quindi lesiva dei

principi che informano le commesse pubbliche e non può che essere annullata.

4. 4.1. Per le considerazioni

che precedono, il ricorso del 10 maggio 2021 (inc. 52.2021.192) va accolto. Considerato

che con separata sentenza odierna il bando è stato annullato anche per altri

gravi vizi di cui soffre (inc. 52.2021.127), anche in questa procedura questo

Tribunale non può far altro che annullare l'intera gara. Non è infatti compito

di questo Tribunale porre rimedio alle carenze degli atti di gara. Anzi, come

visto, l'Autorità giudiziaria deve rispettare il margine di apprezzamento del

committente nella definizione delle prescrizioni di concorso. Il committente

provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli,

senza aprirle.

4.2. La tassa di giustizia

di cui alla procedura 52.2021.170 è posta a carico della RI 1, secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

4.3. La tassa di giustizia di cui alla procedura 52.2021.192 è invece posta a

carico del committente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Quest'ultimo rifonderà alle ricorrenti, patrocinate da un legale, un'indennità

a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. 1.1. Il

ricorso del 28 aprile 2021 (a) è irricevibile.

1.2. La

tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente RI 1, a cui

è restituito l'anticipo versato in eccesso.

2. 2.1. Il

ricorso del 10 maggio 2021 (b) è accolto. Di conseguenza:

2.1.1.

il bando e la documentazione di gara del concorso indetto il 16 marzo 2021/29

aprile 2021 dalla Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni di

progettazione per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete tram-treno

del Luganese, tappa prioritaria, sono annullati;

2.1.2.

l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli

senza aprirle.

2.2. La

tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente. Alle

ricorrenti è restituito l'importo versato a titolo di anticipo. Il committente

verserà a queste ultime un importo complessivo di fr. 3'000.- a titolo di

ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4. Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera