L'offerta della deliberataria è altamente concorrenziale ma non per questo inattendibile

Incarto n.

52.2021.185

Lugano

9

luglio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 4 maggio 2021 della

RI

1

contro

la decisione del 29 aprile 2021 del Municipio CO 2 che

in esito al concorso per l'aggiudicazione del servizio di vuotatura,

trasporto e smaltimento dei materiali riciclabili contenuti nei contenitori

interrati dei quartieri di ______ e ________ per il periodo maggio 2021 -

dicembre 2022 ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 2 marzo 2021 il

Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

servizio di vuotatura, trasporto e smaltimento dei materiali riciclabili contenuti

nei contenitori interrati dei quartieri di __________ e __________ per il

periodo maggio 2021 - dicembre 2022 (FU n. __________ pag. __________).

L'avviso di gara preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione, così

ponderati:

-

prezzo 50%

-

tempo d'intervento 25%

-

referenze per lavori analoghi 25%

Il capitolato d'appalto

riservava fra l'altro al committente la facoltà di non procedere

all'aggiudicazione e annullare il concorso, qualora le offerte ricevute

superano del +10% l'importo depositato quale preventivo di riferimento (pos.

239.200).

L'avviso di gara

indicava che contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di

ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dall'intimazione

degli stessi. Nessuno li ha impugnati.

B. a. In tempo utile (14

aprile 2021) sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte del

ramo, tra cui quella della RI 1, di fr. 283'304.85, e quella della CO 1,

dell'importo di fr. 89'606.40.

In sede di apertura delle

offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 250'000.-.

b. Il 21 aprile 2021 il committente ha convocato la CO 1 a un incontro. Scopo

dello stesso era visionare con la ditta il capitolato d'appalto, al fine di

scongiurare malintesi o incomprensioni sul servizio oggetto del concorso e

ricevere dei chiarimenti sui prezzi unitari offerti.

c. Esclusa un'offerta e valutate quelle restanti sulla base dei criteri

preannunciati, il 29 aprile 2021 il committente ha risolto di aggiudicare la

commessa alla RI 1, classificatasi al primo posto con 5.25 punti.

C. Contro la predetta decisione

la RI 1, seconda classificata con 3.50 punti, è insorta davanti al Tribunale

cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento con conseguente

assegnazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha postulato

il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa esclusione dell'offerta

dell'aggiudicataria. La ricorrente ha contestato essenzialmente il prezzo

stracciato dell'offerta vincente, nettamente inferiore a quello delle altre

concorrenti e al preventivo del committente. A mente sua, le prestazioni appaltate

non potrebbero assolutamente essere svolte nel rispetto dei contratti

collettivi nazionali e cantonali, così come economicamente imposto dai costi di

mercato sostenuti dalle aziende operati nella Repubblica del Cantone Ticino. Ha

quindi criticato il committente per non essersi tutelato da possibili offerte

inattendibili, ignorando completamente il criterio dell'attendibilità del

prezzo.

D. a. In sede di risposta

la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, osservando

per cominciare che gli atti del concorso specificavano chiaramente secondo

quali criteri e modalità le offerte sarebbero state valutate. Le critiche ricorsuali

al riguardo sono quindi manifestamente tardive. L'ente banditore ha poi

sostenuto che l'offerta della deliberataria, benché inferiore rispetto a quella

delle altre concorrenti e al preventivo depositato, non appare inattendibile né

può far nascere la convinzione che lo sia. In occasione della discussione

d'offerta, la RI 1 ha infatti confermato tutti i prezzi, dimostrando come gli

stessi fossero in linea con altri contratti in essere con altri committenti,

aventi per oggetto analoghe, quando non medesime, prestazioni. Essa ha inoltre allegato

tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) e fornito le informazioni richieste dal bando. Non vi sono insomma

elementi che permettano di dubitare della capacità della ditta ad eseguire

correttamente le prestazioni. Con riferimento all'impiego parsimonioso delle

risorse pubbliche, il committente si è infine opposto a un'eventuale

aggiudicazione della commessa in caso di accoglimento del ricorso da parte del

Tribunale, riservandosi di annullare il concorso conformemente alla pos.

239.200 del capitolato.

b. Pure la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame con

motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. In sede di replica la ricorrente ha

ribadito le proprie tesi, affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove

occorra, nei seguenti considerandi. Ha in particolare rilevato che dal

1° giugno 2021 l'aggiudicataria starebbe svolgendo ininterrottamente

il

servizio oggetto di ricorso mediante incarico diretto con un veicolo (Euro

5) non conforme allo standard richiesto nel bando (Euro 6).

F. Con le dupliche

la stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle

argomentazioni e domande di giudizio formulate in precedenza. Hanno annotato in

aggiunta, relativamente al servizio offerto dalla resistente, che lo stesso

sarebbe stato deliberato con procedura a sé stante e sarebbe pertanto

indipendente da quella oggetto di ricorso. Il veicolo EURO 5 cui si riferisce

la ricorrente sarebbe comunque stato utilizzato per un periodo di tempo

limitato.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004

(DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso e seconda

classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'assegnazione della commessa alla CO 1 (art. 15

cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv.

Considerandi

2.

CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita

dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

sufficiente cognizione di causa.

2.

Secondo

l'insorgente, la RI 1 avrebbe insinuato un'offerta sotto costo. In particolare,

essa non sarebbe in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo

proposto.

2.1

Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto

costo. Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge

cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata

abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di

consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr.

messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse

pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto

dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli

difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas

Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale

amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente

può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo

particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del

bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT

I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se

l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può

semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le

condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla

commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a

prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse

dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi

tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad

esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I

241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non

prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari

dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994

(art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che

l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della

commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla

perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente

perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni

governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla

sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che

spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto

della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la

vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è

stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF

2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241

consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il

committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla

gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di

eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA

52.2016.215

del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere

esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente permettono di

riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553

consid. 7.1).

2.2

Nel caso concreto, sono pervenute al committente le offerte delle seguenti

quattro ditte del ramo:

RI 1 fr.

283'304.85

F__________ fr.

370'541.85

E__________ fr.

299'212.14

CO 1 fr.

89'606.40

A ragione il committente, alla luce della notevole differenza tra l'importo

offerto dalla deliberataria e quello proposto dalle altre ditte partecipanti al

concorso, ha quindi esperito un'indagine al riguardo (cfr. pos. 252.310 del

capitolato e l'art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Nel verbale di incontro che ne è

scaturito l'ente banditore ha accertato che i prezzi unitari offerti sono

strategici ma non sono errati e che gli stessi sono

in linea pure

con altri contratti in essere stipulati dalla deliberataria, di cui ha

potuto prendere visione in quell'occasione. Alla sua offerta, l'aggiudicataria

ha peraltro allegato tutte le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento

degli oneri sociali e delle imposte, come pure la dichiarazione della Commissione

paritetica cantonale attestante il rispetto del CCL nel settore autotrasporti

ed il pagamento dei contributi professionali relativi all'anno 2020. In questa

sede ha inoltre esibito copia del rapporto di controllo che la CPC aveva

esperito presso la ditta il 26 marzo 2021. La società ha altresì dimostrato di

essere titolare dell'autorizzazione ai sensi dell'Ordinanza sul traffico di

rifiuti del 22 giugno 2005 (OTRif, RS 814.610) e del relativo regolamento

cantonale di applicazione (regolamento di applicazione dell'ordinanza sul

traffico di rifiuti del 10 luglio 2007; ROTRif, RL 832.120) ad accettare

rifiuti speciali e rifiuti soggetti a controllo, rilasciata dalla Divisione dell'ambiente. Ha pure fornito l'elenco

degli automezzi (certificati EURO 6) messi a disposizione per il trasporto e le

relative licenze di circolazione. Alla luce di tali riscontri, nulla permette

di dubitare della capacità dell'aggiudicataria di fornire correttamente le

prestazioni oggetto della commessa al prezzo proposto. Non porta a diversa

conclusione il fatto che il bando non fissava un criterio legato

all'attendibilità del prezzo. Le critiche sollevate al riguardo dalla

ricorrente si avverano irricevibili in quanto manifestamente tardive (cfr. art.

40.

cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Essa ha rinunciato infatti ad impugnare le regole

contenute negli atti del concorso ed ha partecipato alla gara senza sollevare

obiezioni, per cui ora non può rimetterle in discussione senza violare il

principio della buona fede.

L'offerta della deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo

inattendibile, non presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre

alla sua esclusione.

3.

Sulla scorta di

quanto precede il gravame deve essere respinto, confermando l'impugnata

delibera siccome immune da violazioni del diritto. L'eventuale mancata

conformità tra i veicoli indicati in offerta e quelli realmente utilizzati per

eseguire la commessa è una questione attinente all'adempimento del contratto,

nonché al controllo delegato all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche

(art. 19 CIAP, 61 RLCPubb/CIAP), che ha partecipato alla presente procedura,

pur non avendo formulato osservazioni di sorta, e a cui è notificata l'odierna

decisione. A questo proposito esula dall'esame di questa Corte la questione

relativa all'utilizzo da parte dell'aggiudicataria, che nel frattempo ha

assunto il servizio mediante incarico diretto, di un veicolo non appartenente

alla categoria EURO indicata con l'offerta. Vista la segnalazione effettuata

dalla ricorrente con la trasmissione delle fotografie del mezzo impiegato dalla

deliberataria, spetterà all'ente banditore verificare che essa eseguirà il

servizio appaltato con i veicoli segnalati nell'apposito elenco annesso al

capitolato.

4.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo al gravame.

5.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv.

1.

LPAmm). Essa rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un legale,

un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Essa verserà alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera