Istanza di intervento inoltrata da un privato al Consiglio di Stato sull'operato di un Municipio in materia edilizia

Incarto

n.

52.2021.199

Lugano

29

luglio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale amministrativo

Fulvio Campello

assistito

dal vicecancelliere:

Reto Peterhans

statuendo

sul ricorso del 10 maggio 2021 di

RI

1

contro

la decisione del 14 aprile 2021 (n. 1866) del

Consiglio di Stato che evade nel senso dei considerandi l'istanza del 23

novembre 2020 presentata dall'insorgente avverso l'operato del CO 1 in

relazione a un presunto abuso edilizio (demolizione di una recinzione al

mapp. 3 di __________);

ritenuto, in

fatto

che RI 1 è

proprietario del mapp. 4 nel quartiere di __________ del Comune di CO 1, che

confina a sud-est con il mapp. 3 di proprietà comunale, adibito a posteggio e

parco giochi;

che il 6 dicembre 2018

RI 1 ha domandato al sindaco di ordinare il ripristino della recinzione tra il

posteggio e l'area verde sulla proprietà comunale, che riteneva essere stata

rimossa abusivamente;

che, dopo

vicissitudini che qui non conta riportare, il 19 novembre 2020 il Municipio ha

comunicato a RI 1 di non poter dar seguito alla richiesta di accesso alla

risoluzione municipale di approvazione della demolizione della recinzione

formulata sulla base della legge sull'informazione e sulla trasparenza dello

Stato del 15 marzo 2011 (LIT; RL 162.100) poiché inesistente, ritenuto che la

rimozione del manufatto non necessitava di particolari formalità;

che il 23 novembre

2020 RI 1 ha inoltrato al Consiglio di Stato un atto denominato istanza

d'intervento chiedendo:

- di

ordinare al Municipio il ripristino dell'opera come preesistente, in via

subordinata di procedere a far pubblicare in sanatoria un nuovo progetto,

approvato dal Consiglio comunale;

- di

adottare provvedimenti disciplinari per il reiterato abuso di autorità,

diniego di risposta e per le dolose, comunque negligenti, omissione di doveri

fondamentali dell'autorità territoriale competente in materia di vigilanza

giusto LE;

che il ricorrente ha

inoltre rimproverato al Municipio di aver rimosso la recinzione anche ai fini

di cambiare destinazione all'opera nel senso di poter consentire la sosta di

veicoli che eccedono la dimensione della demarcazione degli stalli;

che, riprendendo e

facendo proprie le argomentazioni della Sezione degli enti locali (SEL) contenute

nello scritto del 28 gennaio 2021, con decisione del 14 aprile 2021 il

Consiglio di Stato ha evaso la suddetta istanza, ritenendo che non fossero dati

Fatti

i presupposti per un intervento di vigilanza secondo gli art. 194 segg. della legge

organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100) e in particolare

dell'art. 196 cpv. 1 LOC;

che avverso

quest'ultima decisione RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e postulandone la riforma nei sensi delle domande

disattese dal Governo;

che egli domanda

inoltre al Tribunale di ordinare al CO 1 di adottare le misure che

s'impongono per rimuovere l'abuso di autorità in atto nel corpo polcom, ingiungendo

a quest'ultimo di applicare rigorosamente il rispetto della demarcazione dei

posteggi;

che i motivi alla base

dell'impugnativa saranno ripresi, se necessario, in seguito;

che il gravame non è

stato intimato per la risposta, ma il giudice delegato ha richiamato l'incarto

dalla precedente istanza (art. 72 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

considerato, in diritto

che prima di entrare

nel merito di un ricorso il Tribunale cantonale amministrativo, e per esso il

giudice delegato all'istruzione della causa (art. 49 cpv. 2 della legge

sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006; LOG; RL 177.100), esamina

d'ufficio se sono date le premesse d'ordine che determinano la ricevibilità del

rimedio;

che le decisioni rese dal Consiglio di Stato quale

autorità di vigilanza sui comuni sono di principio impugnabili davanti al

Tribunale cantonale amministrativo; ha però diritto di ricorso davanti a

quest'ultima autorità soltanto chi è leso nei suoi legittimi interessi (art.

207 cpv. 1 LOC); il comune, dal canto suo, è legittimato a ricorrere solo se è

leso nella propria autonomia (art. 207 cpv. 2 LOC);

che introducendo all'art.

207 cpv. 1 LOC il requisito dell'interesse legittimo, il legislatore ha quindi

voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta

della legittimazione attiva chi dal provvedimento impugnato non sia toccato

altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività; occorre

pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con

l'oggetto della contestazione;

che la giurisprudenza

ha specificato che anche il denunciante (o segnalante) può essere legittimato a

impugnare la decisione dell'autorità di vigilanza; la potestà di ricorso non

gli deriva tuttavia dalla sua qualità di denunciante; ai fini del

riconoscimento della legittimazione attiva occorre che dimostri l'esistenza di

una lesione dei propri legittimi interessi: tale lesione deve derivare al

ricorrente dalla decisione dell'autorità di vigilanza;

che la legittimazione

attiva a impugnare decisioni di questa autorità davanti al Tribunale cantonale

amministrativo è pertanto data, di principio, unicamente a coloro che subiscono

un pregiudizio in conseguenza della stessa;

che, in pratica,

occorre che l'insorgente dimostri che la decisione dell'autorità di vigilanza ha

modificato, a proprio svantaggio, la situazione giuridica preesistente alla denuncia

(cfr. DTF 111 Ia 282 consid. 2a con riferimenti; RDAT 1981 n 19; STA

52.2004.324 del 27 settembre 2004 con rinvii);

che nel caso in esame

la decisione governativa non modifica minimamente la situazione giuridica

preesistente del ricorrente;

che, in effetti, il

Consiglio di Stato si è limitato in sostanza a respingere l'istanza di

intervento, facendo proprie le conclusioni cui era giunta la SEL nel suo

scritto del 28 gennaio 2021, secondo la quale non vi erano gli estremi per un

intervento di vigilanza nei confronti del Municipio in relazione alla rimozione

della recinzione in parola;

che non intervenendo

nel senso auspicato dall'insorgente, il Governo ha lasciato la situazione

sostanzialmente immutata;

che, così stando le

cose, la legittimazione attiva del ricorrente dev'essere negata sulla base

della giurisprudenza testé evocata, ritenuto che questi non è toccato dal

provvedimento impugnato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino di CO

1;

che ciò vale, a

maggior ragione, per la domanda relativa alla verifica del rispetto della

demarcazione dei posteggi da parte della polizia comunale, nuova e dunque anche

per questo motivo inammissibile (art. 70 cpv. 2 LPAmm);

che ferme queste

premesse, il ricorso si appalesa irricevibile, di modo che un esame del merito

è precluso; va comunque precisato quanto segue;

che l'insorgente con lo scritto del 6 dicembre

2018 ha subito sostenuto che l'intervento di rimozione della rete fosse da assimilare

a lavori abusivi ai sensi della LE; egli ha quindi contestualmente chiesto

il ripristino dell'opera secondo la licenza edilizia;

che, così facendo, il

ricorrente ha eccepito la difformità dell'intervento rispetto a quanto a suo

tempo autorizzato, sostenendo - quantomeno implicitamente - la necessità di esperire

una (nuova) procedura autorizzativa;

che adita su reclamo

dal vicino, il Municipio deve accertare con decisione impugnabile (art. 63 cpv.

1 e 2 LPAmm, art. 21 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991; LE; RL

705.100), resa in contraddittorio, se l'opera realizzata è sorretta da valido

permesso; ciò vale ovviamente anche quando il proprietario del fondo è un Comune;

che ciò presuppone,

tuttavia, che l'Esecutivo comunale accerti preliminarmente che l'intervento

contestato necessita di un permesso; pertanto, la decisione con cui l'autorità sollecitata

dal vicino nega la sussistenza dei requisiti per l'avvio di una procedura per

il rilascio del permesso di costruzione è pure deducibile davanti al Governo,

quale autorità di ricorso in materia edilizia,

che, tornando al caso

concreto, nella decisione impugnata il Governo ha riportato quanto indicato

dall'Ufficio delle domande di costruzione, ovvero che:

- normalmente

una demolizione con ricostruzione di un edificio e/o impianto necessita una

procedura edilizia (art. 4 lett. a RLE);

- se

si considerasse l'opera alla stregua di una recinzione, allora occorrerebbe

proceder con una procedura di notifica (art. 6 cpv. 4 del regolamento di

applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110), mentre

se valutata quale arredo urbano essa potrebbe rientrare nei lavori non soggetti

a licenza edilizia (art. 3 cpv. g RLE);

- che

era quindi facoltà del Municipio stabilire in base ai lavori da eseguire, il

tipo di procedura da adottare nel rispetto della Legge edilizia. D'altra parte

facciamo presente che il Municipio ha dato evasione al signor RI 1 con scritto

del 19 novembre scorso;

che quest'ultima considerazione

è corretta, ma il Governo non ne ha tratto le debite conclusioni;

che è vero che con il

citato scritto del 19 novembre 2020 riferito alla procedura LIT il Municipio ha

in sostanza risposto alla lettera del 6 dicembre 2018 dell'insorgente: considerando

che la rimozione della recinzione non necessitava particolari formalità,

l'Esecutivo comunale ha in sostanza negato la necessità di esperire una

procedura edilizia;

che contro questa

decisione, priva dell'indicazione di termini di ricorso (art. 46 cpv. 1 e 2

LPAmm), il qui ricorrente è insorto davanti al Consiglio di Stato con un atto

denominato "istanza d'intervento", col quale ha tuttavia chiesto il

ripristino dell'opera nello stato quo ante la demolizione abusiva,

eccependo nuovamente, dunque, l'illegalità formale e materiale dell'intervento;

che, pertanto, il

Governo è stato adito anche nella sua veste di autorità di ricorso in materia

edilizia;

che non risulta che ad

oggi l'Esecutivo cantonale si sia (già) chinato sul quesito di sapere se per

l'intervento contestato è a torto o a ragione che il Municipio ha negato

l'avvio di una procedura di licenza edilizia, ritenuto che in caso affermativo

gli atti andrebbero retrocessi all'Autorità comunale perché vi provveda;

che, infatti, il

Consiglio di Stato si è limitato a valutare la questione nella sua veste di

Autorità di vigilanza sui comuni, senza trasmettere l'incarto al Servizio dei

ricorsi in relazione alla tematica edilizia;

che, in applicazione

dell'art. 6 cpv. 1 LPAmm, gli atti vengono di conseguenza rinviati al Consiglio

di Stato per competenza;

che alla luce della

particolarità del caso, non si preleva la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

irricevibile.

Considerandi

2.

Gli atti sono

trasmessi al Consiglio di Stato, secondo quanto spiegato nei considerandi del

presente giudizio.

3.

Non si preleva

la tassa di giustizia.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17

giugno 2005; LTF; RS 173.110).

5.

Intimazione

a:

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale amministrativo

Il vicecancelliere