Inserimento di tre piante nell'inventario degli alberi di un certo pregio stilato dal Municipio ai sensi dell'art. 39 NAPR - controllo pregiudiziale di una norma di piano regolatore

Incarto n.

52.2021.201

Lugano

5

febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Fulvio Campello

cancelliere:

Reto Peterhans

statuendo sul ricorso dell'11 maggio

2021 del

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la risoluzione del 31 marzo 2021 (n. 1561) del

Consiglio di Stato che, in accoglimento dell'impugnativa inoltrata dai

proprietari del fondo interessato, annulla la decisione del 23 gennaio 2020

del Municipio di RI 1 di inserire tre piante site sul mapp. __________

nell'inventario degli alberi di un certo pregio, previsto dall'art. 39 delle

norme di attuazione del piano regolatore (NAPR);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. L'art. 39 delle norme

di attuazione del piano regolatore del Comune di RI 1, riferito al piano del

paesaggio prevede che:

Protezione del verde

Le nuove costruzioni devono rispettare gli alberi

esistenti di un certo pregio. Per il taglio di questi alberi è prevista la

richiesta di un permesso municipale. Questi alberi soggetti a permesso sono

iscritti in uno speciale inventario allestito dal Municipio.

B.

a. Nel corso del 2019 il

Municipio ha incaricato la k Sagl di censire e mappare gli alberi monumentali e

pregiati presenti all'interno del territorio comunale, con l'intento di

proteggerli come previsto dall'art. 39 NAPR.

b. Con decisione del

23 gennaio 2020, notificata ai proprietari del mapp. __________, il Municipio

ha inserito tre piante rilevate su questo fondo nell'inventario degli alberi di

pregio: un ciliegio (prunus avium,

n. 840), una quercia comune

(farnia, quercus robur; n. 841) e un noce comune (Jaglans regia).

C. Adito dai proprietari

del mapp. __________, che con ricorso del 13 febbraio 2020 hanno contestato che

gli alberi in parola adempissero i requisiti per essere protetti, il Consiglio

di Stato ha annullato la decisione municipale.

Secondo il Governo

quello previsto all'art. 39 NAPR sarebbe un mandato del Legislativo

all'Esecutivo comunale, che dovrebbe provvedervi attraverso un'ordinanza. Il

Municipio non avrebbe dunque seguito la procedura corretta, avendo omesso di

pubblicare l'inventario per trenta giorni all'albo, come avviene per le

ordinanze. Ciò avrebbe permesso ai diretti interessati e alle persone aventi un

interesse legittimo di inoltrare ricorso al Consiglio di Stato. In caso

contrario l'atto sarebbe entrato in vigore, mantenendo la possibilità di

interporre un gravame in caso di applicazione concreta. L'inventario avrebbe

poi potuto, come di prassi, essere inserito nel piano del paesaggio seguendo il

dovuto iter. Inoltre, la decisione non sarebbe stata sufficientemente

motivata, non comprendendo una perizia che spieghi gli aspetti ambientali e

paesaggistici nonché una valutazione della salute degli alberi.

D. Con ricorso dell'11

maggio 2021, assistito da una replica, il Comune di RI 1 insorge davanti al

Tribunale cantonale amministrativo chiedendo l'annullamento della decisione del

Governo. In via principale domanda la conferma della decisione del 23 gennaio

2020 del suo Municipio, in via subordinata chiede di retrocedere gli atti al

Consiglio di Stato affinché entri nel merito del ricorso del 13 febbraio 2020.

In via supercautelare postula venga fatto divieto ai proprietari del mapp. __________

di tagliare senza l'autorizzazione del Municipio i tre alberi inventariati.

Secondo l'insorgente,

che stante le ripercussioni sottolinea l'importanza di accertare a titolo

pregiudiziale la correttezza formale dell'operato del Municipio, l'allestimento

dell'inventario e la sua notifica a ciascun proprietario toccato rappresenta un

atto d'esecuzione del piano regolatore, che rientra nelle competenze del

Municipio. Esso concretizzerebbe le consegne del piano regolatore tramite

l'individuazione di determinati alberi e ben definiti proprietari, configurando

una decisione secondo l'art. 2 cpv. 1 LPAmm, sicché il provvedimento non può

essere adottato e promulgato nella forma di un atto normativo a carattere

generale e astratto qual è l'ordinanza. Del resto, la giurisprudenza di questo

Tribunale escluderebbe la regolamentazione per ordinanza in ambito di

pianificazione del territorio, competenza che (fatte salve le modifiche minori

del piano regolatore, che devono seguire in ogni caso l'iter prescritto dalla

legislazione speciale) non è del Municipio. Quanto alla mancata pubblicazione,

laddove fosse stato necessario ricorrere a questo mezzo eccezionale di

notifica, questo non avrebbe comunque sia giustificato di annullare la

determinazione municipale emessa nei confronti dei proprietari del mapp. __________.

Dal profilo della proporzionalità sarebbe stato sufficiente ordinare al

Municipio di procedere anche alla pubblicazione a posteriori dell'inventario.

Infine, la protezione degli alberi non sarebbe assoluta; essa costituirebbe una

semplice sorveglianza, dettata dalla volontà del Legislatore comunale di non

permettere l'abbattimento di piante di particolare valore senza che un

interesse pubblico o privato preponderante (per esempio la sicurezza) lo

giustifichi. Non è qui necessario riassumere i motivi sul merito

dell'inventariazione.

E. Il 12 maggio 2021, in

via supercautelare, il giudice delegato ha fatto divieto di tagliare i tre

alberi inventariati senza l'autorizzazione del Municipio.

F. Il Governo,

senza formulare osservazioni, e i già insorgenti in prima istanza, con motivi

di cui si dirà se necessario in seguito, resistono al ricorso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 208 della legge

organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC, RL 181.100) e il ricorso è tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm; art. 213 LOC). La legittimazione attiva del Comune,

destinatario della decisione impugnata e impegnato a perseguire scopi

urbanistici, in particolare paesaggistici e ambientali (art. 65 cpv. 1 LPAmm e

209 lett. b LOC) può in definitiva essere ammessa. Secondo la giurisprudenza, infatti, un ente pubblico è legittimato a

interporre ricorso non soltanto quando è colpito da una decisione alla stessa

stregua di un privato, ma anche allorquando a essere toccati sono i suoi poteri

sovrani e compiti (DTF 146 I 36 consid. 1.4, 136 I 265 consid. 1.4; cfr. pure René Wiederkehr, Die Beschwerdebefugnis

des Gemeinwesens nach Art. 89 Abs. 1 BGG, in: Recht 2016, pag. 71 segg., 76

segg.). Ora, il provvedimento

contestato e la presente procedura concernono la portata di una norma di piano

regolatore, materia nella quale di principio il Comune è competente e dispone,

inoltre, di autonomia. Nessuno, del resto, pretende altrimenti. Il ricorso,

ricevibile in ordine, può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

Come

rettamente individuato dal ricorrente, l'allestimento dell'inventario degli

alberi a opera del Municipio è indubbiamente una decisione: essa ha carattere

individuale, concerne un numero definito di proprietari, e concreto, assoggetta

a protezione determinate piante. Entro questi limiti, a ragione l'insorgente

sottolinea che a torto il Consiglio di Stato pretende che esso andrebbe

adottato, quale atto normativo a carattere generale e astratto, nella forma

dell'ordinanza. Tanto più che, come rettamente sottolinea l'insorgente, il

Municipio non ha la competenza di legiferare in materia, salvo per modifiche

minori del piano regolatore, che devono comunque seguire la specifica procedura

della legge settoriale.

Nel solco delle

problematiche evidenziate seppur in modo invero confuso dal Governo, si pone tuttavia

preliminarmente il quesito di sapere se l'art. 39 NAPR costituisca una valida

base legale, ritenuto che l'inserimento delle piante in parola nell'inventario,

per gli effetti previsti dall'art. 39 NAPR, incide in modo tutto sommato

importante sulla garanzia della proprietà.

3.

3.1. Una

restrizione di diritto pubblico è compatibile con la garanzia della proprietà

sancita dall'art. 26 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) solo se, oltre a essere giustificata da un

interesse pubblico preponderante e a rispettare il principio della

proporzionalità (art. 36 cpv. 2-3 Cost.), si fonda su una base legale;

restrizioni gravi devono essere previste dalla legge medesima (art. 36 cpv. 1

Cost.), ovvero una legge formale, mentre per ingerenze lievi può essere

sufficiente anche un'ordinanza. L'esigenza di una base legale non concerne

unicamente il rango della norma, ma si estende anche al suo contenuto, che

dev'essere sufficientemente chiaro e preciso: occorre che la base legale abbia

una densità normativa sufficiente perché la sua applicazione sia prevedibile.

Per determinare il grado di precisione necessario, occorre tener conto della

cerchia dei destinatari e la gravità delle lesioni ai diritti fondamentali che

essa autorizza. Secondo il Tribunale

federale il principio della precisione delle norme giuridiche non dev'essere inteso in modo

assoluto. Il Legislatore non può rinunciare completamente all'utilizzo di

termini astratti, in quanto senza tale ausilio egli non sarebbe in grado di

formulare leggi capaci di regolare i rapporti più diversi. È pertanto

inevitabile che molte leggi contengano concetti più o meno vaghi, la cui

interpretazione viene lasciata agli organi preposti alla sua applicazione (per

tutto quanto precede, cfr. DTF147 I 478 consid. 3.1.2 e 147 I 393 consid.

5.1.1

con numerosi rinvii). La

legge può dunque riservare un certo margine di apprezzamento

all'autorità chiamata ad applicarla, specificandone però l'estensione e le

modalità di esercizio per rapporto allo scopo ai fini di proteggere l'individuo

dall'arbitrio; il Legislatore può far capo anche a concetti giuridici indeterminati, che conferiscono una certa latitudine

di giudizio all'autorità ai fini dell'individuazione del loro contenuto precettivo

(Giorgio Malinverni/Michel Hottelier/Maya Hertig

Randall/Alexandre Flückiger, Droit constitutionnel suisse, Volume I:

l'État, Berna 2021, n. 1889 segg.).

3.2

Per costante

giurisprudenza, il controllo incidentale di

un piano regolatore per rapporto al diritto di rango superiore è consentito

soltanto in casi eccezionali, ovvero se al momento dell'adozione del

piano il proprietario gravato non poteva rendersi pienamente conto delle

limitazioni impostegli, se la procedura non gli ha offerto in quella sede la

possibilità di tutelare adeguatamente i suoi interessi, oppure se viene fatto

valere che a seguito di una modifica delle circostanze o del diritto di rango

superiore è venuto meno l'interesse pubblico, che aveva a suo tempo

giustificato l'adozione del piano e la conseguente restrizione della proprietà.

Il Tribunale federale ha ulteriormente precisato che sono escluse dal controllo

costituzionale a posteriori soltanto le disposizioni intrinsecamente connesse

con il piano di utilizzazione, che determinano cioè il genere, la natura e la

misura dell'utilizzazione cartograficamente illustrata. Possono invece essere esaminate posteriormente nel caso concreto le

normative che si riallacciano alla situazione personale dell'interessato o la

cui portata prescinde dalle singole zone di utilizzazione (DTF 116 Ia 207

consid. 3b; STA 52.2005.219 del 15 settembre 2005 consid. 2.1).

4.

4.1. In

concreto, l'art. 39 NAPR ha per sua natura una portata generale per l'intero

territorio comunale, prescindendo dalle singole zone di utilizzazione. La

semplice circostanza che al primo capoverso la norma faccia riferimento al

fatto che le nuove costruzioni devono rispettare gli alberi esistenti nulla

muta al riguardo. La disposizione non ha nemmeno una particolare connessione

con le rappresentazioni cartografiche del piano regolatore; essa esplica solo

effetti indiretti, ancorché rilevati, sull'utilizzazione del suolo. Ferme

queste premesse, nulla osta a un esame pregiudiziale della validità della norma.

4.2

Ai fini della

decisione, non è qui necessario verificare se e in quale misura il Comune sia

competente a legiferare in materia di protezione del verde. La

disposizione, infatti, non può in ogni caso essere tutelata, a prescindere da

questo aspetto.

4.2.1

Intanto va

detto che, contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente, la norma in

parola incide in modo piuttosto importante sul diritto di proprietà sancito dall'art.

26.

Cost. Attraverso l'introduzione dell'obbligo di rispetto degli alberi di

un certo pregio e del regime autorizzativo per il loro abbattimento, i

proprietari sono condizionati nell'edificazione dei fondi al di là dei

parametri edilizi validamente ancorati nel piano regolatore e, più in generale,

limitati nella loro utilizzazione conforme alla zona di situazione (cfr. DTF

145.

I 156 consid. 4.1 e rinvii); proprietari che, inoltre, vengono caricati

(indirettamente) di oneri manutentivi. D'altro canto gli effetti della norma

possono estendersi anche ai proprietari confinanti e non, soprattutto (ma non

solo) restringendone i diritti di vicinato previsti dall'art. 684 del codice

civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210). Anche l'edificazione e lo

sfruttamento di fondi viciniori potrebbe risultare condizionata.

4.2.2

Il Legislatore

ha affidato al Municipio il compito di individuare gli alberi esistenti di

un certo pregio. Attraverso questa nozione giuridica indeterminata, con cui

nemmeno viene indicato a grandi linee le ragioni che sottenderebbero alla

protezione (naturalistiche, ambientali, paesaggistiche ecc., in parte

genericamente enunciati quali scopi principali all'art. 2 cpv. 1 NAPR,

ciò che comunque non è sufficiente) viene conferita un'ampia latitudine di

giudizio al Municipio nell'individuarne il precetto normativo. Esso è in

sostanza libero di stabilire - senza particolari vincoli - quali piante

presentano un certo pregio. Già sotto questo profilo la norma appare assai

problematica. Il cittadino, infatti, non è in grado di comprenderne

sufficientemente la portata, così come non lo sarebbe l'autorità di ricorso, in

occasione della verifica della sua interpretazione.

L'art. 39 NAPR è in

ogni caso eccessivamente indeterminato quanto agli effetti dell'inclusione

nell'inventario, poiché pur non escludendo in modo assoluto la possibilità di

abbattere le piante, non spiega a quali condizioni ciò possa avvenire,

conferendo al Municipio un potere di apprezzamento pressoché illimitato nel

decidere in merito. Costituisce, in altre parole, un'autorizzazione in bianco (Blankettermächtigung),

ciò che è inammissibile: l'agire dell'autorità nel singolo caso deve sempre

essere prevedibile e rispettare il principio della parità di trattamento

giuridica (Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, VIII ed., Zurigo/San

Gallo 2020, n. 342). L'eccessiva libertà lasciata al Municipio è, a ben vedere,

la logica conseguenza del fatto che i motivi alla base della tutela delle

piante non sono esplicitati dalla base legale. Non basta certo il titolo marginale

Protezione del verde a chiarirli, così come il riferimento all'art. 44 NAPR

relativo ai Monumenti naturali permette di meglio circoscrivere la

portata dell'art. 39 NPAR. Alla luce anche degli effetti ad ampia scala su

numerosi proprietari che questa norma esplica, come del resto sottolineato dal

Comune stesso, e dell'ingerenza nel diritto di proprietà che, come detto, è di

una certa gravità, per finire la base legale non raggiunge la densità normativa

necessaria. Ne discende che il provvedimento Municipale all'origine della

procedura non si fonda su una valida base legale. A ragione - seppur per altri

motivi - il Governo l'ha annullato.

5.

In esito alle

pregresse considerazioni, il ricorso va respinto. Non si preleva la tassa di

giustizia dal Comune (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Non si assegnano ripetibili ai

resistenti che, sebbene si siano avvalsi di un mandatario professionale, non le

hanno richieste (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

Non si

preleva la tassa di giustizia, non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente Il

cancelliere