Delibera opere da piastrellista. Attendibilità dei giorni lavorativi indicati e false indicazioni. Variante/modifica dell'offerta

Incarto n.

52.2021.209

Lugano

4

agosto 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 14 maggio 2021 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 5 maggio 2021 della CO 2 che ha

deliberato alla CO 1 le opere da piastrellista per il restauro dello stabile

amministrativo a __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 1° marzo 2021 la CO

2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare le opere da piastrellista occorrenti al restauro dello

stabile amministrativo a __________ (FU n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso annunciava i seguenti criteri e sottocriteri di

aggiudicazione:

1. Prezzo 50%

Considerandi

2.

Referenze 20%

2.1

Referenze di fornitura e posa per importi

superiori a 100'000 CHF 50%

2.2

Referenze di fornitura e posa di mosaici

per superfici maggiori o uguali a 50 mq 50%

3.

Qualità del prodotto offerto 12%

4.

Termini proposti 10%

5.

Apprendisti

5%

6.

Perfezionamento professionale

3%

Le condizioni

d'appalto (Parte I del Documento B) specificavano il criterio di aggiudicazione

dei termini proposti (4), segnatamente dei giorni lavorativi

necessari per l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista, che i

concorrenti erano chiamati a indicare. Il punto n. 13.4 precisava in

particolare che la nota (minor tempo = 6) sarebbe stata assegnata secondo

una determinata formula, di cui si dirà più avanti. Il capitolato (Parte II del

Documento B, punto n. 8) fissava inoltre una penale di fr. 3'000.- al giorno per

il mancato rispetto dei giorni lavorativi necessari per la posa delle

piastrelle relativi al criterio di aggiudicazione 4 presentati in sede di

offerta.

B. Nel termine

prestabilito sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte del

ramo. Fra queste, v'erano quella della RI 1, di fr. 179'040.95, e quella della CO

1, di fr. 185'267.05. Il committente le ha valutate come segue:

Criteri

Peso

RI 1

CO 1

1.

Prezzo

50%

6.00

3.00

5.80

2.90

2.

Referenze

20%

--

1.20

--

1.20

2.1

Referenze > CHF 100'000

50%

6.00

6.00

2.2

Referenze mosaici > 50 mq

50%

6.00

6.00

3.

Qualità del prodotto offerto

12%

6.00

0.72

6.00

0.72

4.

Termini proposti di esecuzione

10%

2.70

0.27

6.00

0.60

5.

Apprendisti

5%

2.80

0.14

6.00

0.30

6.

Perfezionamento professionale

3%

4.30

0.13

1.50

0.05

Totale

100%

5.45

5.76

Fondandosi su questa valutazione, il 5 maggio 2021 ha aggiudicato la commessa

alla ditta CO 1.

C. Contro la predetta

decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

giunta seconda in graduatoria con 5.45 punti, chiedendone l'annullamento e la

conseguente delibera della commessa in proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame. L'insorgente

contesta la durata dei lavori preventivata dall'aggiudicataria, reputandola

inverosimile. Il tempo di realizzazione dell'opera previsto dalla resistente,

di gran lunga inferiore a

quello di tutte le altre ditte concorrenti (che hanno prospettato una

tempistica variabile tra 40 e 60 giorni) costituirebbe una falsa indicazione, che andrebbe sanzionata

con l'esclusione dell'offerta dalla gara. Oltre a ciò, la RI 1 sostiene

che a pagina 8 delle dichiarazioni dell'offerente, la deliberataria non si sarebbe

limitata a compilare la tabella predisposta dalla committenza con l'indicazione

dei giorni lavorativi e del numero di operai previsti per l'esecuzione della

commessa, ma avrebbe completato a mano il capitolato di appalto segnalando la

possibilità di ulteriori 2 operai

a dipendenza dell'avanzamento dei

lavori. Essa avrebbe così modificato gli atti di gara e sottoposto alla

committenza una variante non richiesta.

La sua offerta, difforme alle

prescrizioni concorsuali, avrebbe meritato l'estromissione dalla gara anche per

questo ulteriore, duplice motivo.

D. a. All'accoglimento

dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, rilevando che la

deliberataria ha rettamente compilato la tabella a pag. 8 del Documento C:

Dichiarazioni dell'offerente fornendo i dati richiesti. L'annotazione

manoscritta apposta in calce alla stessa, ha precisato, non ha per nulla

influito sulla valutazione del criterio 4, per la quale faceva unicamente stato

il numero di giorni lavorativi indicati nell'apposita casella. In nessun caso la

stessa rappresenta dunque una variante. Dopo aver osservato che lo scopo

dell'indicazione relativa al numero degli operai era quello di verificare

l'attendibilità dei giorni lavorativi prospettati, il committente ha quindi sostenuto

che non vi sarebbe motivo di dubitare che i 6 operai che la CO 1 mette a

disposizione saranno in grado di eseguire l'opera entro i 20 giorni indicati.

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria la quale, con

argomentazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione

appaltante, ha difeso la conformità della propria offerta alle condizioni

enunciate dal bando e contestato con fermezza l'illazione di aver fornito

indicazione false.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. In sede di replica e

di duplica, l'insorgente rispettivamente la stazione appaltante e

l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle precedenti posizioni, sviluppando

ulteriormente le proprie tesi con argomenti che verranno discussi, ove

occorresse, in appresso.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto e seconda classificata, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La perizia tecnica (sulla durata dei

lavori) postulata dall'insorgente non appare idonea a portare ulteriori

elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.

2.

2.1. Secondo

l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il

committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta complessivamente più

vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di servizio,

il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la

compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il

perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono

essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.

Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) ribadisce che i criteri di aggiudicazione devono essere

pertinenti con la commessa e precisati nel bando per ordine di importanza, con

il relativo valore di ponderazione.

2.2

Per quanto qui interessa, il bando precisava

che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto

del criterio di aggiudicazione dei termini proposti per l'esecuzione, al

quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 10%.

Il punto n. 13.4 delle condizioni d'appalto (Parte I del Documento B)

chiedeva ai concorrenti di allegare all'offerta una propria tempistica completa

di progetto contenente i giorni lavorativi necessari per le varie attività

principali (tempi di fornitura materiale, tempi di organizzazione, manodopera,

tempi di posa in cantiere) e di indicare, nel Documento C: Dichiarazioni

dell'offerente al punto 9, esclusivamente i giorni lavorativi necessari per

l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista, precisando che il

numero di giorni indicati sarà considerato per la valutazione del presente criterio.

La stessa prescrizione stabiliva che la nota (minor tempo = 6 punti) concernente

questo criterio sarebbe stata assegnata applicando la seguente formula

riportata percentualmente:

Nmax - Ns

Nx = Nmax - * (Gx

– Gmin)

Gmin * S%

Note:

1.

Nota minima Nmin

4.

sufficienza Ns

6.

Nota massima Nmax

Nx Nota per la tempistica offerta Gx

Condizioni per la durata dei lavori: S = 60%

Giorni:

Gmin giorni offerta più bassa

Gs giorni corrispondente alla nota 4 Gs = Gmin * (1 + S%)

Gx giorni di un'offerta x

La pendenza della retta è dunque data dal rapporto tra la differenza (Nmax

- nota sufficiente Ns) e la differenza (giorni corrispondenti alla nota

sufficiente Gs - giorni minimi Gmin),

ritenuta la percentuale limite per la sufficienza fissata a S = 60%.

Note Nx

6.

_ Nmax

5.

_

4.

_ Ns

3.

_

Nx

2.

_

1.

_

Gmin Gs Gx

Giorni Gx

Dalla suddetta formula emerge che il committente ha stabilito per il criterio

dei termini un metodo di valutazione con l'obiettivo di premiare l'offerta che

propone un tempo di esecuzione (Gx) minore. La nota è commisurata

unicamente in base al numero di giorni indicato.

2.3

Ora, è ben vero che la stazione appaltante non si è riservata di valutare

anche l'attendibilità delle indicazioni fornite tenendo conto della manodopera

impiegata, assegnando un punteggio anche per questo aspetto. Ciò non toglie che

le indicazioni relative alle maestranze (doc. C, punto n. 5) unitamente a

quelle degli operai previsti per l'esecuzione della commessa, consentivano di

verificare l'attendibilità delle tempistiche offerte dai concorrenti, che

potevano essere indotti a individuare una durata dei lavori particolarmente

breve allo scopo di ottenere note migliori per il criterio dei termini. Per

prevenire abusi e distorsioni il committente ha comunque previsto una penalità,

particolarmente dissuasiva (fr. 3'000.- al giorno, punto n. 8 delle condizioni

commerciali, Documento B).

3.

Secondo

l'insorgente, l'aggiudicataria andrebbe esclusa dalla gara per aver fornito

indicazioni false in relazione al numero di giorni necessari per l'esecuzione

in cantiere delle opere da piastrellista.

3.1

Ai sensi dell'art.

25.

lett. b LCPubb devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli offerenti che

hanno fornito al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente attribuito al termine,

sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La falsità, ovvero la

difformità dell'indicazione per rapporto alla verità oggettiva, può essere deliberata o scaturire da un errore involontario. Indicazioni

false, che potrebbero essere in qualche modo ricondotte ad un'intenzione del

concorrente di fuorviare il committente, devono per principio comportare

l'esclusione dell'offerta. Considerato lo spazio che le procedure per

l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano all'autocertificazione, il

tradimento della fiducia riposta dal committente nella correttezza della

controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente dal ruolo che

l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel quadro della

delibera. Maggiore

indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni false in quanto

attribuibili ad un involontario errore del concorrente.

In questi casi, l'estromissione dalla procedura di aggiudicazione trova i

propri limiti nel rispetto del principio di proporzionalità e del

divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati

erronei indicati dal concorrente in modo involontariamente contrario al vero

sono suscettibili di provocare l'esclusione dell'offerta. Per

giustificare una simile conseguenza occorre

che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad influire sulle valutazioni

in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2020.480 del 15 marzo 2021 consid. 4.1 e

rimandi).

3.2

Come detto, l'aggiudicataria

ha previsto di portare a termine i lavori in soli 20 giorni. Per quanto ciò

possa apparire una mossa per spuntare un punteggio migliore, non vi sono ancora

gli estremi per una sua esclusione. Il fatto che essa abbia preventivato dei tempi

di realizzazione particolarmente ridotti non comporta necessariamente la

falsità dell'indicazione. Innanzitutto perché la durata dei lavori non

costituisce un dato di fatto certo ed incontestabile, bensì una previsione di

natura variabile risultante da una molteplicità di fattori. Secondariamente, perché

l'aggiudicataria ha previsto di impiegare 6 operai (dei 52 alle sue dipendenze;

cfr. Documento C: Dichiarazioni dell'offerente, pag. 4), per modo che l'indicazione fornita in merito ai tempi

d'esecuzione appare assolutamente attendibile. Questa conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera

che la stessa ricorrente ha prospettato di impiegare poco più di 3 operai per

un totale di 40 giorni lavorativi. Occorre convenire con il committente che è

logico e plausibile che chi dispone del doppio degli operai può impiegare la

metà del tempo per svolgere lo stesso lavoro. Va inoltre tenuto conto che

la resistente non impiega tutte le sue maestranze sul cantiere. Essa dispone di

una notevole riserva di personale che può all'occorrenza mobilitare al fine di

mantenere i tempi preventivati (cfr. in tal senso, l'indicazione manoscritta a

pag. 8 del Documento C). Irrilevante si rivela pertanto il

documento F allestito dalla ricorrente, frutto di un calcolo puramente

teorico. La decisione del committente di ritenere le indicazioni temporali

fornite dalla deliberataria del tutto attendibili, e di assegnarle la miglior

nota (6) in applicazione della formula prestabilita dal capitolato, appare

dunque sostenibile.

4.

Resta ora da

esaminare se il committente avrebbe dovuto estromettere la deliberataria per

avere inoltrato un'offerta difforme alle prescrizioni di gara.

4.1

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano

in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono

in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto

il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto

sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza

(cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26

cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente

a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata

(Jean-Baptiste Zufferey/

Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo

2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla

gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte

dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di

posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta

di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.

Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare

nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno

tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002

consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid.

3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle

commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano

2008, pag. 34).

4.2

Per principio, dopo la scadenza

del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o

completate (RtiD I-2012 n. 17; STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid.

3.2). Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto

in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere

rettificati dal committente (art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la

facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto

dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti

dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berna 2014, n.354; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno

comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i

concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007

consid. 2).

4.3

Per variante si intende

generalmente un'offerta che deroga dai moduli e dai progetti (variante di progetto) oppure dai metodi e dai

programmi d'esecuzione (variante esecutiva; cfr. in tal senso l'art. 29

LCPubb). Variante è dunque un'offerta che, pur scostandosi dalla prestazione

descritta dal capitolato d'oneri, non

sovverte l'oggetto della commessa, che non può essere modificato né dal

committente, né dai concorrenti (STA 52.2008.113 del 14 maggio 2008 consid. 2.1).

4.4

Nell'evenienza concreta, l'offerta inoltrata dalla deliberataria è conforme

alle prescrizioni del capitolato d'appalto e modulo d'offerta. Contrariamente a

quanto assume la ricorrente, dal fatto che l'aggiudicataria abbia apposto delle

note manoscritte in calce alla tabella esposta a pag. 8 del Documento C:

Dichiarazioni dell'offerente, non si può certo dedurre che essa avrebbe

modificato il capitolato. Per quanto qui interessa, ai concorrenti era infatti

richiesto di indicare nella tabella predisposta dalla committenza sia i giorni

lavorativi necessari per l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista sia

il numero di operai previsti. Dati, questi, che l'aggiudicataria ha rettamente

fornito compilando gli appositi spazi. Le annotazioni inserite da quest'ultima

al di sotto della tabella rappresentano delle semplici spiegazioni concernenti,

da un lato, il numero di giorni lavorativi (20) prospettato e, dall'altro, la

possibilità di eventualmente impiegare operai supplementari per garantire i

tempi preventivati. Nelle stesse non può essere ravvisata (neppure) una variante

non richiesta ai termini necessari per l'applicazione del criterio di

aggiudicazione numero 4. Già si è detto che l'indicazione relativa al numero

di operai aveva quale unico scopo quello di permettere alla committenza di

verificare la plausibilità dei giorni lavorativi indicati. Non aveva, per

contro, alcuna rilevanza per l'assegnazione delle note per il criterio dei termini,

al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 10%, con un metodo

di valutazione che, come visto, premiava chiaramente le offerte con una minor

durata dei lavori. Sennonché, segnalando di poter mettere a disposizione ulteriori

2.

operai, a dipendenza dell'andamento dei lavori, l'aggiudicataria non ha proposto

(anche) una nuova tempistica, diversa da quella prospettata (ed effettivamente ritenuta

dalla committenza per l'attribuzione del punteggio per il criterio in parola). Né

ha apportato (ulteriori) modifiche alle prestazioni richieste, offrendo ad

esempio dei prodotti diversi da quelli esatti dall'ente banditore. Anche queste

censure ricorsuali si avverano pertanto infondate.

5.

Sulla base delle

considerazioni che precedono, il ricorso deve pertanto essere respinto.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essa rifonderà inoltre al committente e alla deliberataria, patrocinati

da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico.

3.

La

ricorrente rifonderà inoltre alla CO 1 e alla CO 2 fr. 1'000.- ciascuno a

titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera