Commessa pubblica. Delibera del servizio smaltimento rifiuti

Incarto n.

52.2021.214

Lugano

27

settembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 18 maggio 2021 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 5 maggio 2021 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato alla CO 1 la

commessa concernente la gestione dell'ecocentro e delle piazze di raccolta,

la messa a disposizione delle benne e del "polipo" e lo smaltimento

dei rifiuti per il periodo dal 1° giugno 2021 al 31 maggio 2025;

ritenuto, in

fatto

A. L'8 marzo 2021 il

Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di gestione

dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, la messa a disposizione di benne e

di un "polipo", nonché lo smaltimento dei rifiuti riciclabili,

ingombranti e degli scarti da giardino per il periodo dal 1° giugno 2021 al 31

maggio 2025 (FU 34/2021 pag. 3).

Il bando di concorso (punto n. 4) annunciava, tra gli altri, il seguente

criterio di idoneità:

Il concorso è aperto unicamente alle aziende che si

occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento dei

rifiuti e che comprovano questa idoneità dimostrando che sono in grado di

svolgere le proprie attività con mezzi e personale propri in uno stabilimento

autorizzato tramite licenza edilizia per la raccolta, deposito, lavorazione e

smaltimento dei rifiuti.

Il documento vietava il

consorziamento tra imprese e ammetteva il subappalto unicamente per lo

smaltimento degli scarti da giardino (punto n. 8). In merito a queste

prestazioni, il capitolato d'appalto precisava (pag. 8):

B.1. Gli scarti verdi da giardino dovranno essere

consegnati per lo smaltimento presso un centro di raccolta autorizzato dal

Cantone. L'indicazione che verrà data dall'offerente in merito a quale centro

di raccolta farà capo è vincolante.

Possibili variazioni del centro di consegna saranno possibili solo se

autorizzati dal committente a seguito dell'inoltro di una domanda scritta con

l'indicazione della nuova destinazione.

Il centro di smaltimento dovrà essere in regola con

tutte le disposizioni cantonali e comunali in materia edilizia.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente quattro offerte, di valori compresi tra fr.

175'927.95 e fr. 312'114.60. Dopo valutazione delle stesse, il committente ha

aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 197'274.10 è giunta al

primo rango con 88.76 punti.

C. Contro la predetta

decisione la RI 1, quarta classificata con l'offerta meno economica, insorge

ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e

la conseguente delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto

sospensivo al ricorso. A suo avviso l'aggiudicataria non risponde ai criteri di

idoneità posti dal committente, più precisamente per quanto attiene

all'impianto di raccolta a cui affiderebbe gli scarti vegetali, per il quale

essa non avrebbe presentato una valida licenza edilizia.

D. Con l'avviso di

ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il

Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla

luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a

partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II

307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di

protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa,

avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in

considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto

inscindibile dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli

offerenti).

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, sostenendo che il centro di compostaggio a

cui l'aggiudicataria intenderebbe subappaltare lo smaltimento degli scarti

vegetali sarebbe perfettamente a norma dal punto di vista pianificatorio.

Avversa in ogni caso la domanda di aggiudicazione in favore dell'insorgente, in

quanto ultima classificata, oltre che passibile di esclusione per non aver

presentato tutta la documentazione richiesta con l'offerta, in particolare

della licenza edilizia per la raccolta, la lavorazione e lo smaltimento dei

rifiuti per l'attività da essa esercitata. Osserva infine che le condizioni di

gara imponevano - per decisione della Sezione dell'agricoltura dettata da

motivi ambientali (contenere la diffusione del coleottero giapponese Popillia

japonica) - di smaltire gli scarti vegetali tra giugno e settembre presso il

centro della __________ SA. Vi sarebbe quindi un errore nel modulo d'offerta,

che non permetteva di distinguere le prestazioni in questo periodo. Si è quindi

rimessa al giudizio del Tribunale sull'opportunità di annullare l'intero

concorso in ragione di questa incongruenza. In via subordinata alla reiezione

del ricorso, il committente ha quindi chiesto che la commessa sia aggiudicata

alla CO 1 per tutte le prestazioni salvo quelle relative allo smaltimento degli

scarti da giardino, da deliberare tramite nuovo concorso.

F. Pure

l'aggiudicataria avversa il gravame, mettendo anzitutto in dubbio la

legittimazione attiva dell'insorgente, quarta classificata, ad ottenere la

commessa. Difende la propria idoneità a partecipare al concorso. In

particolare, il centro di compostaggio a cui intende subappaltare lo

smaltimento degli scarti vegetali (__________ SA) è autorizzato tramite

regolare licenza edilizia. D'altro canto, pure la Sezione dell'agricoltura

impone al Comune di CO 2 di consegnare il verde a questo centro in alcuni

periodi dell'anno, a comprova dell'idoneità dell'impianto. Nella peggiore delle

ipotesi, all'aggiudicataria potrebbero comunque essere deliberate tutte le

prestazioni tranne quelle attinenti allo smaltimento degli scarti vegetali.

G. Con la replica,

l'insorgente sostiene innanzitutto di essere legittimata a contestare la

decisione impugnata anche in applicazione della prassi che il Tribunale ha

annunciato di voler seguire. Infatti, essa avrebbe concrete possibilità di

aggiudicarsi la commessa in caso di annullamento della delibera siccome sarebbe

l'unica concorrente ad aver designato quale centro di compostaggio quello della

ditta T__________ SA, che dispone del solo centro autorizzato nel Cantone. Preso

atto delle precisazioni dell'aggiudicataria in merito alla licenza edilizia per

il centro di compostaggio, sostiene che questo non sarebbe in ogni caso

conforme alle norme tecnico ambientali regolanti la materia. Si rimette infine

al giudizio del Tribunale per quanto attiene all'errore del bando segnalato dal

committente. Si oppone in ogni caso a un eventuale scorporo dalla commessa

delle opere di smaltimento del verde.

H. Con la duplica,

l'aggiudicataria ribadisce le proprie tesi, eccependo a sua volta l'inidoneità

della ricorrente a partecipare alla gara per mancanza del rapporto di impatto

ambientale relativo alle sue attività.

Fatti

I. Interpellata

dal Tribunale, la Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo,

Ufficio dei rifiuti e dei siti inquinati, premesso che non esiste attualmente

un'autorizzazione di gestione per gli impianti di compostaggio, ma che tali

attività necessitano una licenza edilizia, ha affermato di non ravvisare, per

l'impianto della __________ SA di __________, alcuna problematica che possa

mettere in pericolo l'ambiente e che non vi sono quindi motivi per impedire

l'esercizio dell'impianto. Delle osservazioni delle parti al riguardo si dirà,

per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Può essere lasciata

aperta la questione di sapere se l'insorgente, giunta quarta in graduatoria,

sia legittimata a contestare la delibera in favore della CO 1 (art. 65 cpv. 1

della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), dato che il ricorso va

respinto nel merito, per i motivi che seguono.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base della

documentazione prodotta dalle parti, tra cui il carteggio completo concernente

il concorso, integrata dalle informazioni acquisite dal Tribunale (art. 25 cpv.

1 LPAmm). Non occorre assumere altre prove. Gli elementi agli atti permettono

alla Corte di esprimersi con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al

principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di

trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'intero

ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per

quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia

per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di

gara e, più in generale, le norme di legge regolanti il campo di attività nel

quale si inserisce la commessa. In applicazione dell'art. 25 lett. a LCPubb, l'offerente

che non adempie ai criteri di idoneità deve essere escluso dalla procedura.

Nella materia che ci occupa, il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto

modo di rilevare che la conformità di un impianto di compostaggio può essere

attestata unicamente sulla scorta di una licenza edilizia, che notoriamente è

l'autorizzazione che accerta la conformità, segnatamente alle normative

pianificatorie e edilizie, di un impianto (STA 52.2020.389 del 26 novembre 2020

consid. 3.1).

3.

3.1. L'insorgente

contesta l'attribuzione della commessa alla CO 1 sostenendo che il centro di

compostaggio a cui intende affidare le opere di smaltimento degli scarti

vegetali (__________ SA) non sarebbe autorizzato da una licenza edilizia

conforme alle attuali normative in materia ambientale. Il permesso edilizio

prodotto dall'insorgente attesterebbe esclusivamente la conformità

dell'impianto dal profilo edilizio ma non da quello delle norme tecnico

ambientali sul compostaggio. In particolare, il centro di compostaggio non

rispetterebbe l'ordinanza tecnica del 10 dicembre 1990 sui rifiuti (OTR; RU

1991.

169), ormai abrogata dall'entrata in vigore il 1° gennaio 2016

dell'ordinanza sulla prevenzione e lo smaltimento dei rifiuti (OPSR; RS

814.600) e in particolare gli art. 43-45 OTR e gli art. 33 e 34 OPSR Le

licenze sarebbero infatti datate, ovvero risalenti a periodi in cui queste

norme non erano in vigore e non potrebbero quindi costituire prova del rispetto

delle norme tecnico ambientali valide in materia di compostaggio. Il piano di

gestione dei rifiuti (PGR) adottato nel 1998, e meglio l'aggiornamento di

novembre 2013, darebbe atto della mancata conformità dell'impianto alle

predette normative.

3.2

L'aggiudicataria, per

attestare la conformità dell'impianto della sua subappaltatrice __________ SA,

ha allegato all'offerta una licenza edilizia del 9 luglio 1992 concessa dal

Municipio dell'allora Comune di __________ a __________, __________

(amministratore unico della __________ SA), per la sistemazione di una piazza

di compostaggio in località __________ - __________ sul mappale n. 1115. A

fronte dei dubbi sollevati dalla ricorrente in merito al numero di mappale

indicato, che non corrisponde a quello (n. 1003) su cui è ubicato l'impianto di

compostaggio della predetta impresa, l'aggiudicataria ha versato agli atti

delle licenze edilizie rilasciate in precedenza dal medesimo Municipio, in

particolare un permesso del 2 marzo 1989 per la costruzione di un centro di

compostaggio sul mappale n. 1118 in zona __________ a __________. Ha inoltre

versato agli atti un estratto del sommarione da cui risulta che il mappale n.

1118.

della vecchia mappa corrisponde attualmente al fondo n. 1003. Risulta

quindi che l'attività di smaltimento di rifiuti vegetali esercitata dalla __________

SA sul fondo n. 1003 è al beneficio di una licenza edilizia, rilasciata

dall'allora Municipio di __________ nel 1989. L'autorizzazione del 1992

relativa alla sistemazione della piazza di compostaggio contiene con ogni

verosimiglianza un errore di trascrizione del fondo (1115 invece di 1118).

L'aggiudicataria ha quindi dimostrato il rispetto del criterio di idoneità

esatto in capo alla subappaltatrice. Non consente di sovvertire questa

conclusione il fatto che la licenza edilizia sia datata; il permesso non ha

perso la sua validità né risulta che sia stato nel frattempo revocato. Non si

ravvisano inoltre motivi per cui l'aggiudicataria andasse esclusa dal concorso

per l'asserita mancata conformità dell'impianto con le normative ambientali di

cui all'OPSR. Innanzitutto, perché nulla permette di inferire che la

subappaltatrice eserciti la propria attività in violazione di tali disposti. La

ricorrente si limita d'altronde a citare le disposizioni che non sarebbero

rispettate (art. 33 e 34 OPSR), senza tuttavia spiegare in cosa consisterebbero

in concreto le violazioni e quindi per quali motivi l'impianto non sarebbe a

norma. Non si può infatti dedurre dalla tabella inserita nel PGR (aggiornamento

novembre 2013), che non è stata ripresa nel PGR 2019-2023, che attualmente il

centro non si conformi alle predette normative. Inoltre, l'Ufficio dei rifiuti

e dei siti inquinati, interpellato dal giudice delegato, ha escluso la presenza

di motivi che potrebbero impedire l'esercizio dell'impianto. D'altro canto, in

difetto di una specifica autorizzazione cantonale per la gestione dei centri di

compostaggio, non si può pretendere che il committente esegua particolari

verifiche sulla conformità dell'impianto alle normative federali in materia.

4.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto senza che occorra entrare nel merito delle censure

della resistente e del committente in merito all'idoneità della ricorrente e

alla completezza della sua offerta. Non ci si può tuttavia esimere dal rilevare

che agli atti non risulta alcuna licenza edilizia per il centro di compostaggio

della T__________ SA, subappaltatrice dell'insorgente. Può inoltre rimanere

indecisa la questione sollevata dal committente circa l'incongruenza segnalata nella

formulazione del modulo d'offerta. Né la stazione appaltante né la ricorrente,

che in proposito si sono rimesse al giudizio del Tribunale, sostengono che i

concorrenti siano stati impediti di allestire un'offerta completa e attendibile

o che la valutazione delle stesse sia stata in qualche modo viziata da questa

imprecisione. Il committente ha infatti chiesto in via principale di respingere

l'impugnativa e confermare l'aggiudicazione (integrale) della commessa alla CO

1.

e solo in via subordinata di scorporare le prestazioni di smaltimento dei

rifiuti vegetali, destinandole ad altro concorso.

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

6.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Essa rifonderà all'aggiudicataria congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

La ricorrente rifonderà fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera