Commessa pubblica. Validità di una referenza (autoreferenza). Modifica a posteriori di un parametro di valutazione delle offerte

Incarto n.

52.2021.246

Lugano

6

settembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 7 giugno 2021 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 26 maggio 2021 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a una procedura di concorso su invito, ha

deliberato le prestazioni di direzione lavori occorrenti per la realizzazione

dell'autosilo __________ alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 28 gennaio 2021 il

Municipio del Comune di CO 2 ha promosso una procedura di concorso su invito,

retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

730.100), per aggiudicare le prestazioni professionali di direzione lavori per

l'edificazione del nuovo autosilo comunale __________.

Il capitolato d'oneri trasmesso ai potenziali partecipanti annunciava, tra gli

altri criteri di idoneità, il possesso di una referenza che rispondesse alle

seguenti esigenze (cfr. pag. 8, punto 2):

Lo studio partecipante deve aver svolto la direzione

dei lavori generale per edifici aperti al pubblico o privati con peculiarità

tecniche analoghe per un costo dell'opera (secondo CCC 2 Edificio + CCC 4 Opere

esterne) uguale o maggiore CHF 3'000'000.00 e eseguiti negli ultimi 10 anni e

liquidati a saldo entro la data d'inoltro dell'offerta.

Il documento stabiliva

inoltre che il mandato sarebbe stato assegnato secondo i seguenti criteri di

aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr. pag. 9, punto 2.2):

Criteri / sotto

criteri

Ponderazione

S

P

A

Prezzo

40%

B

Attendibilità del prezzo

20%

B1

Attendibilità delle ore previste per il progetto

75%

B2

Attendibilità della tariffa oraria media proposta

25%

C

Organizzazione dell'offerente

17%

C1

Qualifiche (esperienza e curriculum vitae) del

responsabile del direttore lavori generale e del suo sostituto

30%

C2

Referenze del direttore lavori generale e del suo

sostituto

30%

C3

Organizzazione di progetto con il personale messo a

disposizione e le relazioni tra lo stesso, la committenza e gli specialisti

incaricati

40%

D

Analisi del mandato

15%

D1

Analisi del mandato ed identificazione delle

problematiche presumibili di realizzazione che si presenteranno, comprese le

questioni legate al coordinamento tra specialisti in considerazione

dell'esecuzione delle opere, identificazione dei fattori di rischio del

progetto

E

Formazione apprendisti

5%

F

Perfezionamento professionale

3%

TOTALE

100%

In relazione al criterio dell'attendibilità del prezzo, e meglio per i sotto

criteri attendibilità delle ore previste per il progetto e attendibilità

della tariffa oraria media proposta, il documento indicava il seguente

metodo di calcolo (cfr. pag. 11, punto n. 2.2.2):

Le ore offerte e la tariffa oraria media proposta sono

confrontate con l'analogo preventivo di riferimento, assegnando i punti in base

alla formula seguente:

·

ore previste e tariffa uguali al

preventivo di riferimento ± 5% nota 6

·

ore previste e tariffa oltre o

meno del 25% rispetto al

preventivo di riferimento nota

1

Per gli altri valori

il committente ha annunciato di applicare l'interpolazione lineare, secondo il

grafico che ha riportato sulla medesima pagina.

Il committente ha quindi stabilito quanto segue:

L'importo di riferimento per i due sotto criteri viene

definito mediando l'importo del committente con la media delle offerte

ottenuta.

preventivo di riferimento = media delle offerte +

preventivo del committente

2

Il COM depositerà, presso la Divisione logistica e territorio, Sezione edilizia

pubblica, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione

dell'opera a concorso.

Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica nei termini indicati nella pagina

iniziale.

Le offerte che non raggiungono in uno dei sotto criteri B1 e B2 la nota 1

non vengono prese in considerazione per una eventuale delibera.

In relazione al

preventivo, il committente ha inoltre stabilito che non avrebbe preso in

considerazione per l'aggiudicazione offerte superiori del 10% rispetto

all'importo preventivato (capitolato, pag. 6, punto n. 1.16.1).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della CO 1, di fr.

127'540.50, e quella della RI 1, di fr. 157'191.40. Nel verbale di apertura

delle offerte è stato riportato anche l'importo del preventivo, ossia fr.

230'861.30.

C. Dopo valutazione delle

offerte da parte dei suoi servizi interni, il committente ha deciso di

assegnare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 514.37 punti.

L'offerta più cara (fr. 268'171.90) non è stata presa in considerazione in

quanto il prezzo superava del 10% l'importo preventivato.

D. Contro la predetta

decisione la RI 1, seconda classificata con 454.40 punti, è insorta dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente

aggiudicazione in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame.

Sostiene che l'aggiudicataria non avrebbe dimostrato la propria idoneità a

partecipare al concorso, siccome l'unica referenza di importo superiore a

quello richiesto (edifici residenziali commerciali "__________" - __________)

non potrebbe essere presa in considerazione in quanto l'opera in oggetto è

stata commissionata da __________, presidente e vice-direttore nonché, con ogni

probabilità, azionista di maggioranza della stessa deliberataria. Si

tratterebbe quindi di un'autoreferenza. L'offerta della CO 1 avrebbe meritato

l'esclusione anche per un altro motivo. Secondo l'insorgente, l'ente appaltante

avrebbe valutato in modo insostenibile le offerte dal profilo

dell'attendibilità delle ore previste, utilizzando quale parametro per

l'attribuzione del punteggio un quantitativo (1'700 ore) che non risulta dal

preventivo aperto in seduta pubblica: un calcolo corretto avrebbe comportato

l'esclusione dell'aggiudicataria.

E. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il committente, secondo cui la referenza

dell'aggiudicataria sarebbe perfettamente valida, così come corretta sarebbe la

valutazione delle offerte.

F. L'aggiudicataria

si è invece rimessa al giudizio del Tribunale, limitandosi a osservare che le

regole di gara, in tema di referenze, non pretendevano dai concorrenti la prova

della soddisfazione del cliente. Dimostrazione, quella della buona esecuzione

dell'opera, che è molto problematica in quanto pone l'offerente (appaltatore)

in un rapporto di subordinazione rispetto al cliente, dal cui benvolere

essenzialmente dipende la validità della referenza.

G. Con la replica e la

duplica l'insorgente e il committente hanno ribadito le proprie tesi. La

deliberataria ha invece osservato che già dal dicembre 2013 __________ non è

più l'azionista di maggioranza dello studio e che i lavori della struttura

grezza dell'opera oggetto della referenza sarebbero terminati nel mese di

agosto 2014. Di conseguenza, non essendo __________ l'azionista di maggioranza

al momento determinante, quella apportata non sarebbe un'autoreferenza.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda

classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.

d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal

committente e l'ulteriore documentazione prodotta dall'insorgente permettono al

Tribunale di determinarsi con cognizione di causa. Non occorre in particolare

indagare oltre sulla composizione dell'azionariato dell'aggiudicataria, essendo

sufficienti le sue dichiarazioni in proposito.

2. Gli ordinamenti

sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri

d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in

quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente

deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione

servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella

più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere

generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono

Fatti

i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla

natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al

pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. a LCPubb). Sono

invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le

condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il

capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Il mancato adempimento ai

criteri di idoneità costituisce motivo di esclusione dalla procedura (art. 25

lett. a LCPubb).

3. La ricorrente

sostiene innanzitutto che il committente avrebbe dovuto escludere

l'aggiudicataria, per non aver presentato alcuna referenza atta a soddisfare le

condizioni poste per accedere al concorso. In particolare, la referenza di cui

si prevale l'aggiudicataria non potrebbe essere considerata valida siccome si

tratterebbe di un'autoreferenza.

3.1. Le cosiddette referenze

servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di

realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione

oggetto della commessa. Forniscono quindi

anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà

dell'offerta. Di regola, le referenze

sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con

soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto

possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,

specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid.

2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra

referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/

Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -

Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.).

3.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un

ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

-

la produzione, da parte dei

concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,

specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state

effettuate;

-

una circostanziata verifica, da

parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita

secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-

una congrua motivazione della

valutazione operata dal committente, che

permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e

consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT

II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di

una generica e sommaria indicazione delle

referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro

consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio

2015 consid. 2; 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).

3.3. Questo Tribunale

ha avuto modo di chiarire che, di regola, oggetto delle referenze devono essere

opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore (52.2015.78 del 28

maggio 2015 consid. 4.2). Ciò poiché la corretta valutazione delle referenze

presuppone sempre una circostanziata verifica, da parte del committente, delle

indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed

eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente

protocollate (cfr. decisioni del Tribunale

amministrativo del Canton Argovia [AGVE 2000, 291] e del Tribunale

amministrativo del Canton Lucerna [LGVE 2002-II-9]). Le informazioni

richieste, volte sostanzialmente a verificare se e in che misura il committente

sia rimasto soddisfatto delle prestazioni fornitegli, costituiscono dei mezzi

probatori, che l'autorità amministrativa valuta secondo libero convincimento

(art. 25 e 28 cpv. 1 lett. c LPAmm; STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016

consid. 5.2.2).

3.4. Nel caso concreto, per dimostrare la propria idoneità a prendere parte al

concorso, l'aggiudicataria ha addotto quale referenza le prestazioni fornite

nell'ambito della costruzione degli edifici residenziali commerciali "__________"

a __________, indicando che erano stati realizzati nel periodo 2012-2015. Il

committente di tale opera è __________, presidente e vice-direttore della CO 1

nonché, secondo le dichiarazioni della stessa aggiudicataria, azionista di

maggioranza della medesima fino a dicembre 2013.

Ora, in queste circostanze, gli esiti degli accertamenti sulla referenza

addotta dalla deliberataria, se eseguiti, non potrebbero essere apprezzati in

modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede da un lato nel fatto che a

fornire le informazioni necessarie sarebbe la stessa persona che dirige la

ditta aggiudicataria (cfr., per analogia, gli art. 159 e 169 del codice di

diritto processuale svizzero del 19 dicembre 2008 [CPC, RS 272], giusta i quali

gli organi di una persona giuridica sono assimilati alla parte stessa e come

tali vanno trattati nella procedura probatoria; cfr. inoltre Francesco Trezzini, in: Commentario pratico

al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2017, vol. I, II ed.

ad art. 159 CPC). Dall'altro lato perché tale persona era pure la proprietaria

della ditta che ha realizzato l'opera oggetto della referenza. Per stessa

ammissione dell'aggiudicataria, infatti, __________ era, almeno fino a dicembre

2013, azionista di maggioranza della società che ha eseguito le prestazioni.

Nulla muta a questa conclusione il fatto che la struttura grezza dell'edificio

sia terminata qualche mese dopo, ad agosto 2014. Tale circostanza non è infatti

atta a influire sul giudizio circa la soggettività di __________ nell'attestare

la sua soddisfazione per l'esecuzione delle opere.

Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, la referenza non poteva essere

ammessa. L'offerta della deliberataria andava quindi esclusa per il mancato

adempimento di un criterio di idoneità (cfr. art. 25 lett. a LCPubb e

capitolato, pag. 8). Il ricorso va quindi accolto già per questo motivo.

4. La ricorrente

sostiene inoltre che una corretta valutazione del sotto criterio

dell'attendibilità delle ore previste avrebbe condotto all'esclusione

dell'aggiudicataria.

4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a

favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta

di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua

attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la

responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e

il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),

devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr.

art. 53 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di

aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di

trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse

pubbliche (art. 1 lett. c LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in

funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere

indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,

secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si

impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.

Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non

esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo

parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata

scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della

preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di

principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare

per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente

la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri

di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso

il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri

assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (RtiD I-2017 n.

16 consid. 3.1.; STA 52.2017.568 del 25 settembre 2018 consid. 6, 52.2014.131

del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2012.326 dell'8 ottobre 2012 consid. 4.1). Il

committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a

definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i

criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare

le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e

fornitegli dai concorrenti (STA 52.2019.47 del 6 maggio 2019 consid. 2.1,

52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010

consid. 3.1).

4.2. Nel caso concreto, per la valutazione del sotto criterio

dell'attendibilità delle ore previste, così come per quello dell'attendibilità

della tariffa oraria proposta, il committente ha stabilito che queste sarebbero

state confrontate con un importo di riferimento determinato mediando la cifra

risultante dal preventivo con la media delle ore offerte dai concorrenti.

Preventivo, quello elaborato dal committente, che sarebbe stato reso noto in

seduta pubblica (cfr. supra, consid. A).

Ora, nel verbale di apertura delle offerte è riportato il prezzo complessivo

preventivato dal committente (fr. 230'861.30), ma non la tariffa oraria né le

ore stimate. Tali parametri necessitavano senz'altro di essere protocollati sul

verbale di apertura delle offerte assieme all'importo complessivo, siccome indispensabili

per il calcolo della nota dei predetti sotto criteri.

Il preventivo dettagliato presente nel

carteggio versato agli atti dal committente riporta un prezzo complessivo, come

detto, di fr. 230'861.30, che si compone di un onorario di fr. 208'112.54, a

cui sono state aggiunte le spese (fr. 6'243.38) e l'IVA (fr. 16'505.40).

Il documento indica che l'onorario si basa su una tariffa oraria di fr. 110.-, per

cui il tempo medio necessario riportato è di 1'892 ore. Il committente

avrebbe quindi senz'altro dovuto utilizzare questi due parametri per la valutazione dell'attendibilità della tariffa oraria

e delle ore proposte. Ciò che esso ha fatto per quanto riguarda il sotto

criterio dell'attendibilità della tariffa oraria, per cui ha applicato il

parametro di fr. 110.- risultante dal preventivo. Inspiegabilmente, tuttavia, per

la valutazione dell'attendibilità delle ore previste ha utilizzato 1'700 quale

cifra di riferimento, invece di 1'892. Quantitativo

che non risulta dal preventivo di riferimento e costituisce pertanto un

elemento di giudizio stabilito dall'ente appaltante a posteriori e in maniera

inammissibile. Mediando il valore corretto (1'892) con la media dei valori di

cui alle offerte (1'596.67) si ottiene un monte ore di riferimento di 1'744.34.

L'offerta dell'aggiudicataria, che ha previsto un dispendio di 1'290.- ore,

avrebbe quindi ottenuto la nota 1 in quanto inferiore di oltre il 25% rispetto

al valore di riferimento. Ciò avrebbe dovuto comportarne l'esclusione dalla

gara in applicazione della disposizione di cui al punto 2.2.2 del capitolato.

Benché il tenore letterale della stessa sancisca l'estromissione delle offerte

che non raggiungono la nota 1, occorre convenire con il ricorrente e la committenza

che si tratta di un'incongruenza facilmente riconoscibile. Infatti, le offerte

che si distanziavano di oltre il 25% rispetto al valore di riferimento

avrebbero ottenuto la nota 1: non era possibile ricevere una valutazione

peggiore. L'esclusione era quindi da intendersi per le offerte che avessero

ottenuto la nota 1, come ha del resto confermato il committente, anche sulla

tabella di valutazione inerente al sotto criterio in discussione. Anche questa

censura si rivela quindi fondata.

5. Visto quanto

precede, il ricorso va accolto e la decisione annullata. Disponendo questo

Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla

ricorrente, seconda classificata (art. 41 LCPubb). Nulla lascia infatti

inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta non sia

conforme alle esigenze previste dalla legge e dal capitolato.

6. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7. La tassa di

giustizia è posta a carico del Comune di CO 2 secondo soccombenza, atteso che

la CO 1, rimettendosi al giudizio del Tribunale, non si è opposta al ricorso

(art. 47 cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante rifonderà pure congrue ripetibili

alla ricorrente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1. la

decisione del 26 maggio 2021 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha

deliberato le prestazioni di direzione lavori occorrenti per realizzazione

dell'autosilo __________ __________ alla CO 1 è annullata;

1.2. la

commessa è attribuita alla RI 1 come da sua offerta.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2, che verserà il

medesimo importo alla ricorrente a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera