Commessa pubblica. Aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico. Attendibilità del prezzo. Referenze aziendali

Incarto n.

52.2021.261

Lugano

18

ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 15 giugno 2021 della

RI

1

contro

le decisione del 4 giugno 2021 (n. 2880, 2882, 2884

e 2885) del Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha deliberato

quattro tratte del servizio di trasporto degli allievi delle scuole medie di __________

per la durata di 10 anni, a partire dall'anno scolastico 2021/2022;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 19 gennaio 2021 il

Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di __________,

__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,

__________ a partire dall'anno scolastico 2021/2022 per una durata di 10 anni

scolastici. Il bando di concorso definiva diverse tratte di percorrenza (FU

5/2021 pag. 436 segg.).

Il documento annunciava che il mandato di trasporto sarebbe stato aggiudicato

al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri elencati

in ordine di priorità:

A Economicità 50%

B Anni di esperienza nei trasporti viaggiatori 25%

C Veicoli impiegati 25%

C1 Anno della prima immatricolazione 15%

C2 Adeguatezza 10%

In relazione al

criterio di aggiudicazione B (anni di esperienza nei trasporti viaggiatori) il

capitolato d'oneri prescriveva quanto segue.

Esperienza nel trasporto persone in anni 2011-2020

(25% = 25 punti):

Ogni ditta o consorzio deve indicare le proprie

esperienze nel trasporto di persone maturate tra inizio 2011 e la fine del 2020

nella "Scheda esperienza di trasporto in anni" (capitolo 9). Ogni

offerente ha la possibilità di inserire un'esperienza per ogni anno nel trasporto

persone. Per ogni esperienza sono da fornire una breve descrizione oltre che

informazioni su committente, durata e frequenza dei trasporti effettuati. In

caso di un consorzio, a fare stato è l'esperienza dell'azienda di riferimento

(capofila). L'offerente riceve il massimo dei punti se durante gli ultimi dieci

anni ha maturato esperienze su di almeno 5 anni. I punti per l'esperienza

vengono assegnati secondo la seguente tabella.

Anni di

esperienza

Punti

5 anni

25

4 anni

19

3 anni

13

2 anni

7

1 anno

1

B. Tra gli altri, la RI 1

ha inoltrato la propria offerta per quattro tratte interessanti la scuola media

di __________, e meglio le tratte __________8 (), __________12 , __________14

e __________14A .

C. Dopo valutazione delle

offerte pervenute, il committente ha deliberato la tratta __________ 14A alla RI

1, giunta prima in graduatoria con 74 punti per l'importo di fr. 5'816.- (IVA

inclusa).

L'ente appaltante ha invece aggiudicato le altre tre tratte alla CO 1, in esito

alle seguenti graduatorie, in cui sono riportati i prezzi risultanti dal

verbale di apertura delle offerte, IVA esclusa:

- tratta __________8 1. CO 1 punti 85 fr.

51'375.-

Considerandi

2.

__________ punti 51.8 fr. 120'000.-

3.

RI 1 punti

50.1

fr. 57'393.-

- tratta __________12 1. __________ punti 95 fr. 39'510.-

2.

__________ punti 87.4 fr. 45'063.25

3.

RI 1 punti

54.

fr. 51'015.-

- tratta __________14 1. CO 1 punti 95 fr.

39'510.-

2.

__________ punti

87.5

fr. 45'027.90

3.

RI 1 punti 64.1 fr.

44'145.-

D. La RI 1 insorge ora

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro tutte e quattro le

decisioni di delibera, chiedendone l'annullamento e una nuova valutazione dei

criteri di aggiudicazione, oltre a un'analisi dei prezzi esposti dalla CO 1, a

suo dire inattendibili. Sostiene inoltre che il committente non avrebbe tenuto

conto della propria esperienza maturata nel settore con l'altra ditta di

famiglia, la G__________ SA.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppongono l'aggiudicataria, con brevi osservazioni, e il

committente, che eccepisce innanzitutto la mancanza di interesse

dell'insorgente all'impugnazione della risoluzione con cui le è stata assegnata

la tratta __________14A. Osserva inoltre di non aver riconosciuto in capo alla

ricorrente alcuna valida esperienza per il criterio di aggiudicazione relativo

alle referenze siccome i trasporti indicati in offerta sono stati effettuati

dalla ditta G__________ SA e non dall'insorgente medesima.

F. Con l'avviso di

ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il

Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla

luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a

partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II

307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di

protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa,

avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in

considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto

inscindibile dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli

offerenti).

G. Con la replica,

l'insorgente ribadisce le proprie tesi, sostenendo in particolare che

l'esperienza determinante è quella dell'autista, che il committente, a torto,

non ha considerato.

H. Con la duplica, il

committente e l'aggiudicataria hanno confermato la propria posizione.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo (art. 15

cpv. 2 CIAP).

1.2

Resta da esaminare la legittimazione dell'insorgente a contestare le

decisioni di delibera (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Innanzitutto la ricorrente non vanta alcun interesse degno di protezione

all'annullamento della risoluzione (n. 2885) con cui il committente ha

deliberato il mandato di trasporto per la tratta __________ 14A in suo favore.

In quanto interposto contro questa decisione, il gravame è quindi senz'altro

irricevibile. Può invece rimanere aperta la questione di sapere se

all'insorgente, terza classificata, possa essere riconosciuta la legittimazione

a impugnare le delibere a favore della CO 1, ritenuto che il gravame va

comunque respinto nel merito per i motivi che seguono.

1.3

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, tra cui il carteggio

completo del concorso, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv.

1.

LPAmm). Per motivi che saranno meglio esposti in seguito, non occorre in

particolare esperire un'analisi dei prezzi CO 1.

2.

La ricorrente

mette in dubbio l'attendibilità dei prezzi offerti dall'aggiudicataria per le

tratte __________12 e __________14, che ammontano all'incirca a fr. 60.- a

viaggio e non permetterebbero di coprire i costi fissi.

2.1

Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto

costo. Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge

cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata

abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di

consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr.

messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse

pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto

dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli

difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas

Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale

amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente

può deliberare la commessa a un concorrente che offre un prezzo particolarmente

basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di

concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n.

49.

consid. 3.4; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se

l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può

semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le

condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla

commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a

prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse

dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi

tutto perché la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto

costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli

appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XV cifra 6) - a dare facoltà alla

committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente

le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del

concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla

procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere

in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse

pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale,

prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate

all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207).

Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale

cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del

Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina

(riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di

un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha

inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione

che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli

ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può

quindi essere esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente

permettono di riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF

143.

II 553 consid. 7.1).

2.2

Nel caso di specie, la ricorrente ha offerto il servizio al prezzo di fr.

51'015.- per la tratta __________12 e a fr. 44'145.- per la tratta __________14,

applicando a entrambi i percorsi la tariffa di fr./km 15.-. Dal canto suo,

l'aggiudicataria ha proposto una tariffa di fr./km 11.61 per la tratta __________12

e di fr./km 13.42 per il percorso __________.14, per un prezzo di fr. 39'510.-

per ciascuna delle due tratte. Tali valori, benché inferiori a quelli di cui

all'offerta dell'insorgente, non sono indicativi di un'offerta inattendibile. Prova

ne è che la ricorrente ha concorso per il percorso __________8 offrendo un

prezzo di fr./km 9.-, importo di poco superiore a quello offerto

dall'aggiudicataria per tale tragitto (fr./km 8.05). Occorre a questo proposito

considerare che gli offerenti potevano concorrere non solo per ogni singola

tratta, ma anche offrire un prezzo globale per sede scolastica (cfr.

capitolato, pag. 47), ciò che lasciava loro ampio margine di definire

liberamente i prezzi secondo le proprie valutazioni commerciali, differenziandoli

a seconda dei tragitti più interessanti, ciò che ha fatto anche l'insorgente. Non

va poi dimenticato che l'incidenza sul prezzo di determinati costi fissi citati

dalla ricorrente dipende dal volume di lavoro dell'azienda. L'offerta della

deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo inattendibile, non

presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre alla sua esclusione.

La censura va quindi respinta.

3.

L'insorgente

contesta la valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'esperienza

nei trasporti di viaggiatori, sostenendo che il committente avrebbe dovuto

considerare come valide le referenze addotte, attribuibili ai propri titolari.

3.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,

eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente

recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente

(quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14

consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1.).

Le referenze possono essere personali o aziendali. Le

prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il

buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che

il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli

di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di

natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro

seguono il detentore.

Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico,

ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (know-how),

che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste

referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della

prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il trascorrere

del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed organizzazione.

Di regola, le referenze aziendali vengono considerate senz'altro ammissibili

fintanto che sussiste un'identità formale tra il soggetto che le ha conseguite

ed il concorrente che le inoltra in una gara d'appalto.

In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante

evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano

nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del

valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti

che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle

apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve

identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha

fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non

sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della

referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità

tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi

dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha

effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di

converso, deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza

prodotta da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle

apparenze, con l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua

realtà imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere

considerato un soggetto sostanzialmente diverso.

Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore

economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui

dispone in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici

(infrastrutture e macchinari) e di competenze (know-how)

anche le

sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta

conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali

referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle

risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere

con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in

ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme

delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la

proprietà economica (STA 52.2012.386 del 6

dicembre 2012 consid. 2.1

segg., massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -

Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.;

STA 52.2009.244 del 31 luglio 2009).

3.2

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di

un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

-

la produzione, da parte dei

concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,

specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state

effettuate;

-

una circostanziata verifica, da

parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita

secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-

una congrua motivazione della

valutazione operata dal committente, che

permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e

consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004

n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di

una generica e sommaria indicazione delle

referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro

consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio

2015.

consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).

3.3

Nel caso concreto, l'insorgente ha compilato la scheda esperienza di

trasporto in anni indicando referenze per ogni anno dal 2011 al 2020,

fornendo la seguente descrizione dell'esperienza:

Esperienza nei trasporti scolastici

iniziata nel 1978 con ditta individuale, dal 1996 come SA ed ora come Sagl,

sempre ditte a conduzione famigliare. Personalmente ho un'esperienza di 24 anni

nei trasporti scolastici ed oltre 500'000 km percorsi senza incidenti.

L'ente appaltante ha precisato in questa

sede di non aver considerato l'esperienza addotta, in quanto, da verifiche

effettuate presso i committenti indicati, risultava che i trasporti fossero

stati eseguiti dalla ditta G__________ SA e non dalla RI 1, circostanza ammessa

dall'insorgente. Quest'ultima contesta tuttavia la conclusione a cui è giunto

il committente sostenendo che i titolari della RI 1, ossia i fratelli __________

e __________ G__________ hanno una solida esperienza nel trasporto di scolari,

maturata appunto con l'altra ditta di famiglia, la G__________ SA, di cui

sarebbero titolari assieme al padre.

Come detto, non viola il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore

economico ceda a una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui

dispone in termini di personale, mezzi tecnici e di competenze, anche le sue

referenze appartengono al soggetto che gli è subentrato. Nel caso concreto non

sussiste identità formale tra la G__________ SA e la RI 1. Per potersi

prevalere con successo delle esperienze maturate dalla G__________ SA, la

ricorrente deve dimostrare che sono state effettivamente conseguite con

l'insieme delle risorse che la G__________ SA le ha ceduto. Essa non ha

prodotto alcunché per dimostrare l'adempimento di tali condizioni, ma si è limitata

ad asserire che i due fratelli titolari della RI 1 già si occupavano dei

trasporti di scolari per la G__________ SA assieme al padre, ciò che

all'evidenza non basta per ravvisare identità sostanziale tra le due imprese,

che restano economicamente e giuridicamente indipendenti l'una dall'altra.

3.4

La valutazione del criterio di aggiudicazione legato alle referenze

esperita dalla stazione appaltante non appare quindi lesiva del diritto. Sia

come sia, nemmeno l'attribuzione del massimo punteggio (25 punti) avrebbe

permesso all'insorgente di sormontare in classifica l'aggiudicataria per

nessuna delle tre tratte.

4.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.

5.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera