Richiesta al Municipio di ingiungere ai vicini l'inoltro di una domanda di costruzione a posteriori per la messa a dimora di piante

Incarto n.

52.2021.268

Lugano

2

ottobre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Federico Lantin

statuendo sul ricorso del 17 giugno

2021 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la risoluzione del 19 maggio 2021 (n. 2526) del

Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente

avverso la decisione del 18 maggio/10 giugno 2020 con la quale il Municipio

di Brissago ha respinto la sua richiesta di ingiungere a CO 1 e CO 2

l'inoltro di una domanda di costruzione a posteriori per la messa a dimora di

piante ai mapp. __________ e __________ di quel Comune;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. Dal giugno 2014 CO

1 e CO 2 sono comproprietari, in ragione di 1/2 ciascuno, dei confinanti mapp. __________

e __________ di Brissago, assegnati dal vigente piano regolatore (approvato dal

Consiglio di Stato con risoluzione n. 5447 del 3 ottobre 1995) alla zona di

costruzione estensiva. I fondi sono ubicati a valle di via __________ (mapp.__________),

riportata nel piano delle zone quale tratta panoramica. Sui sedimi trovano

segnatamente posto una casa d'abitazione, un'autorimessa, una piscina e un

ampio giardino terrazzato, che ospita svariate piante, di cui alcune d'alto

fusto. Sul confine con via __________ e con la part. __________, di proprietà

di __________, è presente una siepe di lauroceraso. A monte della strada, è

ubicato (tra l'altro) il mapp. __________ di RI 1, sul quale sorge una casa

d'abitazione.

ESTRATTO DEL PIANO DEL REGISTRO FONDIARIO

b. Dopo vicissitudini

che non occorre evocare in dettaglio, il 31 agosto 2016 il Municipio di

Brissago ha ingiunto a CO 1 e CO 2 di regolare l'altezza della loro siepe ad

un'altezza massima di 1.00 m, richiamando gli art. 29 cpv. 8 e 41 cpv. 3 delle

norme di attuazione del piano regolatore (NAPR).

Adito dagli astretti,

con giudizio del 22 febbraio 2017 (n. 781) il Consiglio di Stato ne ha respinto

l'impugnativa, confermando il provvedimento municipale.

Il Governo ha anzitutto

ritenuto che il fatto che la siepe fosse preesistente all'entrata in vigore

delle norme, tra cui anche l'Ordinanza del 12 aprile 1996 (in vigore dal 1°

maggio 1996) concernente la regolamentazione delle opere di cinta a confine con

le strade carrozzabili comunali, non ostasse al controverso ordine, poiché non

si tratterebbe di un elemento statico, ma che muta nel tempo e si trasforma. A

suo avviso, gli astretti non potevano quindi vantare alcun diritto acquisito,

né pretendere che la loro siepe non fosse sottoposta ad alcun limite d'altezza.

Non andava dimenticato, ha aggiunto il Governo, che le norme in questione non

mirano unicamente a preservare il panorama, ma anche e soprattutto a garantire

la sicurezza stradale. Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha reputato che, in

assenza di una prassi comunale contraria alle norme in questione, gli astretti

non potessero invocare il principio della parità di trattamento

nell'illegalità. Infine, ha considerato che l'ordine in esame fosse

giustificato da un preminente interesse pubblico e proporzionato.

c. Successivamente, RI

1 e __________ hanno sollecitato il Municipio ad ordinare a CO 1 e CO 2 di

regolare ad 1.00 m di altezza non soltanto la siepe, ma anche le piante

presenti all'interno del loro giardino.

Confrontato ad una

formale istanza presentata il 19 giugno 2017 dai legali dei vicini, con

decisione del 14 luglio 2017 l'Esecutivo comunale l'ha respinta in quanto

ricevibile. In particolare, esso ha rilevato come, per quanto concerne le

tratte panoramiche, il legislatore comunale avesse voluto limitare soltanto le

opere di cinta lungo il confine dei fondi. Decisiva sarebbe la schermatura che

creano tali opere e che non sussisterebbe nel caso di comuni piante che sorgono

su un fondo. Gli art. 29 cpv. 8 e 41 cpv. 3 NAPR sarebbero sempre stati

interpretati ed applicati in tal senso. Ha concluso, negando in capo agli

istanti l'esistenza di un interesse degno di protezione ad ottenere una

decisione formale, dato che dai loro fondi la godibilità del panorama non

sarebbe (stata) pregiudicata.

Adito dai vicini, con

giudizio del 27 febbraio 2019 (n. 1123) il Consiglio di Stato ha dichiarato

irricevibili le loro impugnative.

In sostanza, il Governo

ha ritenuto che il provvedimento impugnato non fosse inserito nel contesto di

una procedura edilizia concreta e che il Municipio avesse proceduto, senza

averne la competenza, ad un accertamento astratto in merito all'applicabilità

delle citate norme comunali. L'atto in questione non avrebbe quindi costituito

una decisione impugnabile, ma un'informazione riguardante una prassi

interpretativa, non correlata ad una concreta procedura edilizia. Da qui

l'irricevibilità dei gravami, nonostante l'indicazione della facoltà di

ricorso.

d. Con scritti del 27

giugno e dell'11 ottobre 2019, corredati di materiale fotografico, RI 1 ha

quindi chiesto al Municipio di ingiungere a CO 1 e CO 2 l'inoltro di una

domanda di costruzione a posteriori per le piante presenti sui loro fondi. La

richiesta è stata motivata con il fatto che le piante in questione avrebbero ormai

assunto il carattere di un muro, di una costruzione, di un manufatto e

sarebbero dunque assimilabili a un edificio e a un impianto giusta l'art. 22

della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS

700).

Ne è seguito uno

scambio di corrispondenza con il Municipio.

Il 7 maggio 2020, RI 1

ha ribadito la propria domanda, chiedendo inoltre al Municipio di imporre ai

proprietari dei fondi sottostanti la potatura delle piante eccedenti l'altezza

di 1.00 m misurata dal livello stradale.

e. Il 18 maggio/10

giugno 2020, il Municipio ha respinto l'istanza di RI 1 concernente l'inoltro

di una domanda in sanatoria. Anzitutto, l'Esecutivo comunale ha ritenuto che le

piante in questione non fossero assimilabili a dei manufatti giusta

l'art. 22 LPT. Di seguito, ha stabilito che, quand'anche si volesse parificarle

a dei manufatti, le piante in discussione potrebbero comunque beneficiare della

tutela delle situazioni acquisite, siccome messe a dimora al momento della

costruzione dell'immobile.

B. Con giudizio del 19 maggio

2021, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto da RI 1 avverso

la decisione municipale.

Stabilito

preliminarmente che lo scritto del 10 giugno 2020 con cui il Municipio aveva

rifiutato di dar seguito alla richiesta formulata da RI 1 costituiva una

decisione impugnabile ai sensi della legge sulla procedura amministrativa del

24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100), il Governo ha escluso che le controverse

piante costituissero delle costruzioni soggette a licenza edilizia. In

particolare, ha rilevato che esse, di generi differenti, piantate in diversi

punti del fondo e messe a dimora nel corso degli anni '50-'60 del secolo

scorso, non costituirebbero una barriera equiparabile a una recinzione. L'Esecutivo

cantonale ha inoltre ritenuto che, trattandosi di vegetali viventi destinati a

una continua crescita, la loro esistenza fosse difficilmente

esaminabile in base a parametri edificatori fissi.

C. Contro il predetto

giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo, in via principale, che sia riformato nel senso che

la decisione municipale sia annullata e che sia fatto ordine ai proprietari dei

mapp. __________ e __________ di inoltrare una domanda di costruzione per le

piante e le siepi messe a dimora. In via subordinata, postula l'annullamento

della decisione governativa e il rinvio degli atti all'istanza inferiore per un

nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

L'insorgente lamenta

anzitutto una violazione dell'art. 22 LPT. A suo dire, le piante in esame

sarebbero soggette all'obbligo di licenza, ritenuto che sarebbero poste in

continuità fisica e ottica con la siepe esistente e che costituirebbero un muro

suscettibile di precludere la vista ai proprietari dei fondi a monte e ai

passanti che vogliono godere del panorama. Di seguito censura una violazione

degli art. 29 cpv. 8 e 41 cpv. 3 NAPR, dato che le piante pregiudicherebbero la

vista a valle di via __________, riportata nel piano delle zone quale tratta panoramica.

Proseguendo, rimprovera al Governo un diniego di giustizia e un accertamento

errato e arbitrario dei fatti, ritenuto che l'autorità inferiore avrebbe

esaminato la questione senza considerare la situazione di fatto e le norme

in concreto applicabili. In particolare, non sarebbe suffragato da alcun

rilievo oggettivo il fatto che le piante sarebbero state messe a dimora negli

anni '60, ciò che sarebbe comunque irrilevante, data la loro crescita. Per i

medesimi motivi, contesta all'autorità inferiore una violazione del divieto

d'arbitrio. Da ultimo, postula l'assegnazione di ripetibili commisurate

all'effettivo dispendio orario.

D. a. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione pervengono CO 1 e CO 2, qui

resistenti, e il Municipio, con

argomentazioni di cui si dirà, per quanto occorre, in appresso.

Preliminarmente, i resistenti ritengono tuttavia che il ricorso presentato dal

ricorrente davanti al Governo e quello qui in esame vadano dichiarati

irricevibili.

b. In sede di replica,

il ricorrente ribadisce e sviluppa le proprie tesi e si riconferma nelle

domande di giudizio. Con la duplica, i resistenti e il Municipio prendono

posizione sulle considerazioni del ricorrente, riconfermandosi nelle proprie

conclusioni. Il Consiglio di Stato è rimasto silente.

E.

Con una triplica e una quadruplica

spontanee, l'insorgente e il Municipio ribadiscono le proprie antitetiche posizioni,

con precisazioni di cui si dirà, all'occorrenza, in appresso.

F.

Il 13 dicembre 2022, il

ricorrente ha introdotto un ulteriore scritto. L'allegato, intimato alle parti,

non ha suscitato ulteriori prese di posizione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). La

legittimazione attiva del ricorrente, destinatario del giudizio impugnato, è

certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Se egli fosse legittimato a ricorrere davanti al

Consiglio di Stato è invece questione di merito (cfr. consid. 2). Riservato

quanto detto al consid. 1.3, il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è quindi

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione, presente e

passata, dei luoghi e dell'oggetto delle contestazioni emerge con sufficiente chiarezza

dalle fotografie agli atti, dalle immagini visibili su

Google Maps e Google Street View (cfr. a quest'ultimo riguardo, STF 1C_382/2015

del 22 aprile 2016 consid. 6.5, 1C_138/2014 del 3 ottobre 2014 consid. 2.3,

1C_326/2011 del 22 marzo 2012 consid. 2.1) e

dalle immagini pubblicate sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia

swisstopo: map.geo.admin.ch, "SWISSIMAGE Viaggio nel tempo". A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60

consid. 3.3 e rimandi), il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare

quindi idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi

rilevanti ai fini del giudizio.

1.3. Oggetto del presente giudizio è unicamente la

decisione del 18 maggio/10 giugno 2020, confermata del Consiglio di Stato, di

negare la necessità di avviare una procedura di rilascio del permesso edilizio,

ovvero di sollecitare l'inoltro di una domanda di costruzione (in sanatoria),

per le piante che sorgono all'interno dei mapp. __________ e __________. Nella

misura in cui il ricorrente chiede che sia fatto ordine di inoltrare una

domanda di costruzione (pure) per la siepe a confine con la strada, la domanda,

nuova, è irricevibile (art. 70 cpv. 2 LPAmm).

2. 2.1. L'art. 8 cpv. 1 LE prevede, tra

l'altro, che contro il rilascio della licenza edilizia può fare opposizione

ogni persona che dimostri un interesse legittimo. Coloro che in base al

precitato articolo hanno fatto opposizione sono inoltre legittimati a ricorrere

davanti al Consiglio di Stato e al Tribunale cantonale amministrativo (art. 21

cpv. 2 LE). La legittimazione a fare opposizione e a ricorrere in materia

edilizia si giudica secondo gli stessi criteri: occorre cioè un interesse

legittimo. Secondo costante giurisprudenza, l'opponente non è dunque

legittimato a ricorrere soltanto perché nel termine di pubblicazione ha manifestato

la sua avversione alla domanda di costruzione; il riconoscimento della sua

legittimazione attiva presuppone anche ch'egli appartenga a quella limitata e

qualificata cerchia di persone, la cui situazione appare legata all'oggetto del

provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, che

permetta di distinguerla da quella di un qualsiasi altro membro della

collettività. Esige inoltre che sia portatore di un interesse personale,

diretto, concreto e attuale a dolersi del pregiudizio che il provvedimento gli

arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere. Oltre a essersi tempestivamente

opposto alla domanda, l'opponente che ricorre deve quindi cumulativamente

dimostrare: (a) di versare in una situazione per cui risulta toccato dalla

decisione impugnata in modo particolare, ossia in misura superiore a quella

degli altri membri della comunità e (b) di essere portatore di un interesse

degno di protezione a contestare gli inconvenienti che gli derivano dalla

decisione, ritenuto che un interesse di mero fatto è sufficiente. È invece esclusa

l'actio popularis (DTF 133 II 409

consid. 3.1 con rinvii; cfr., fra le

tante, STA 52.2012.482 del 26 aprile

2013 con rinvii, 52.2002.52/54/55/56/75 del 4 febbraio 2003 consid.

2.1). Non basta pertanto che il ricorso

venga inoltrato unicamente a favore di un interesse generale della comunità,

segnatamente all'applicazione corretta del diritto (cfr. DTF 137 II 40 consid.

2.3; STF 1C_2/2015 del 9 gennaio 2015

consid. 3).

Tale giurisprudenza,

applicabile mutatis mutandis a chi chiede al Municipio di accertare che

un'opera non è sorretta da una licenza edilizia, rispettivamente sollecita

l'avvio della procedura di rilascio del permesso, nell'ambito della quale possa

far valere i suoi diritti, conserva tuttora la sua valenza in applicazione

dell'art. 65 cpv. 1 LPAmm. Norma, quest'ultima, che, analogamente al diritto

processuale federale cui è ispirata (cfr., in particolare, art. 89 cpv. 1 lett.

b e c della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110),

prevede espressamente che ha diritto di ricorrere chi, segnatamente, è

particolarmente toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse

degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa (lett. c).

Nell'interesse di una congruente interpretazione di questi concetti del diritto

processuale federale e cantonale, e considerato che la legittimazione attiva

presso le istanze cantonali non può essere più restrittiva che dinanzi all'Alta

Corte (cfr. art. 111 cpv. 1 LTF), il Tribunale tiene conto della giurisprudenza

federale in tema di legittimazione ricorsuale dei vicini e delle persone

toccate da immissioni (cfr. STA 52.2015.61 del 15 novembre 2016 in RtiD II-2017

n. 12 consid. 2.1 e 2.2, 52.2016.601 del 6 febbraio 2018 consid. 2.1; cfr. pure:

STF 1C_22/2017 del 29 agosto 2017 consid. 3).

2.2. Nella prassi, la

vicinanza spaziale dalla costruzione (edificio o impianto) progettata (o già

realizzata) costituisce un criterio importante per determinare se un ricorrente

è particolarmente toccato da una decisione (cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; cfr. René Wieder-kehr,

Die materielle Beschwer von Nachbarinnen und Nachbarn sowie von

lmmissionsbetroffenen, in: ZBI 116/2015, pag. 351 segg.). Secondo il

Tribunale federale, la legittimazione di un vicino è di regola ammessa quando

il suo fondo si trova in un raggio di circa 100 m dall'opera contestata. Oltre

questa distanza - ovvero quando non esiste uno stretto legame spaziale con

l'oggetto del litigio - se vuole contestare una licenza edilizia deve rendere

verosimile l'esistenza di un pregiudizio sulla base delle circostanze concrete

(cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; STF 1C_22/2017 citata consid. 3.4,

1C_247/2016 del 20 settembre 2016 consid. 3.1.1).

L'interesse degno di protezione del vicino a ricorrere consiste in

sostanza nella rimozione del pregiudizio di natura materiale o ideale che il

provvedimento impugnato altrimenti gli arrecherebbe. Tale interesse non

coincide forzatamente con quello tutelato dalla norma di cui è censurata la

violazione. Secondo la prassi più recente del Tribunale federale, il vicino

ricorrente è pertanto legittimato a sollevare tutte le censure il cui

accoglimento potrebbe comportare il diniego della licenza o l'adozione di

modifiche di progetto talmente importanti da non poter essere sanate tramite

l'imposizione di condizioni particolari (cfr. DTF 139 II 499 consid. 2.2, 137

Considerandi

II 30 consid. 2.2.3). Può dunque esigere la verifica del progetto contestato in

base a tutte le normative che dal profilo giuridico o fattuale potrebbero avere

un effetto sulla sua posizione, procurandogli un vantaggio pratico, ritenuto

che quest'ultimo è già ravvisabile nel fatto che, in caso di accoglimento,

l'intervento non potrà essere realizzato o richiederà modifiche sostanziali

(cfr. DTF 141 II 50 consid. 2.1, 139 II 499 consid. 2.2 e rimandi). In tal

senso, il vicino ricorrente può far valere anche la lesione di norme che

servono (prioritariamente) a proteggere gli interessi di terzi o della

collettività (cfr. RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.2 e rimandi;

STA 52.2016.62 del 16 dicembre 2016 consid. 2.2; René Wiederkehr/Stefan Eggenschwiler, Die allgemeine

Beschwerdebefugnis Dritter, Eine Übersicht über die Rechtsprechung zur

materiellen Beschwerdebefugnis Dritter im öffentlichen Verfahrensrecht, Berna

2018, n. 65 e 98 segg. e rimandi).

2.3

Nel caso concreto, è fuor di

dubbio che il ricorrente, quale proprietario del mapp. __________

situato a monte di via __________, alle spalle quindi dei fondi dei resistenti,

si trova in una relazione particolarmente stretta e intensa con l'oggetto del

contendere, segnatamente dal profilo spaziale, senz'altro superiore a quella

degli altri membri della comunità. Avendo egli inoltre eccepito gli

inconvenienti dal profilo della visuale che le controverse piante gli

arrecherebbero, nulla osta a ritenerlo portatore di un interesse personale,

diretto, concreto e attuale a contestare il mancato avvio della procedura di

rilascio del permesso edilizio, premessa indispensabile per poi dolersi dei pretesi

pregiudizi che la contestata situazione gli causerebbe. Diversamente da quanto

assumono i resistenti, non porta ad altra conclusione il tempo trascorso dalla

messa a dimora delle piante. Aspetto, questo, che non è di rilievo ai fini

della legittimazione, ma semmai per il merito della questione. Ferme queste

premesse, quantomeno nel risultato, la decisione del Governo di ammettere la

legittimazione ricorsuale dell'insorgente va esente da critiche. Se sia a

giusta ragione che l'Esecutivo cantonale ha tutelato il diniego municipale di

avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, è questione (di

merito) che verrà esaminata in appresso (cfr., in particolare, consid. 5 e 6).

3.

3.1. Preliminarmente vanno

disattese le generiche censure con cui il ricorrente lamenta denegata

giustizia, un accertamento errato e arbitrario dei fatti e una violazione del

divieto d'arbitrio, dato che queste censure si esauriscono in sostanza in una

critica delle decisioni municipale e governativa impugnate, che a torto

avrebbero negletto la portata delle controverse piante e la necessità di un

permesso. Se le contestate decisioni siano da tutelare, quantomeno nel

risultato, è oggetto dei successivi considerandi.

3.2

Pure da rigettare è

l'eccezione, accennata superficialmente, di carente motivazione. In effetti, nella

propria risoluzione il Consiglio di Stato, seppur succintamente, ha spiegato le

ragioni per cui ha ritenuto di confermare la decisione municipale. Stabilito

che lo scritto del 10 giugno 2020 del Municipio costituisce una decisione

(impugnabile), l'Esecutivo cantonale ha escluso che le piante presenti sui

fondi costituissero delle costruzioni soggette a licenza edilizia, rilevando in

particolare che le piante in esame, di generi differenti, piantate in diversi

punti del fondo e messe a dimora nel corso degli anni '50-'60, non

costituirebbero una barriera equiparabile a una recinzione. Inoltre,

trattandosi di vegetali viventi, destinati a una continua crescita, ha reputato

che la loro esistenza fosse difficilmente esaminabile in base a

parametri edificatori fissi. La circostanza che il ricorrente non condivida

queste deduzioni non significa ovviamente che si sia confrontati con una

motivazione insufficiente. La fondatezza o meno delle considerazioni sviluppate

dal Governo è questione che attiene al merito. Del resto, il ricorso e la replica

presentati dimostrano che l'insorgente ha potuto impugnare con cognizione di

causa il giudizio governativo. Non sussiste quindi alcuna violazione del suo

diritto di essere sentito.

4.

4.1. L'ordine di inoltrare

una domanda di costruzione in sanatoria è una decisione amministrativa,

incoercibile, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata opera

edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario a

collaborare all'accertamento formale della sua conformità col diritto materiale

concretamente applicabile. Essenzialmente, il suo scopo è quindi quello di

promuovere l'apertura di un procedimento destinato a stabilire se l'opera e/o

l'utilizzazione formalmente abusive, siccome prive di un titolo che le

autorizzi, possano beneficiare di un permesso in sanatoria oppure, in caso

negativo, configurino una violazione materiale della legge, suscettibile di

giustificare l'adozione di misure di ripristino di una situazione conforme al

diritto applicabile. Anche nei casi dubbi l'autorità è tenuta a esigere l'avvio

di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia a posteriori. Spesso

è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come quella

derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile cogliere le

implicazioni giuridiche di una determinata costruzione e/o utilizzazione (cfr.

RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid. 2c; STA 52.2017.469

del 12 ottobre 2018 consid. 2.1, 52.2012.473 del 25 novembre 2013 consid. 3.2) e

stabilire se l'intervento in questione necessiti concretamente di un'autorizzazione

(cfr. STA 52.2017.469 citata consid. 2.1 e rinvii).

4.2

L'obbligo di richiedere la licenza edilizia per

qualsiasi intervento rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni non

è, di principio, soggetto a perenzione. L'interesse ad accertare se le

costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate a posteriori

sussiste in effetti anche a distanza di tempo. Sapere se la costruzione (o la

sua utilizzazione) fosse conforme al diritto è difatti rilevante allorquando si

tratta di decidere in merito a interventi successivi (cfr. art. 66 della legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL 701.100] e art. 86 del

relativo regolamento di applicazione del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 701.110];

cfr. pure, per gli edifici fuori della zona edificabile, DTF 136 II 359 consid. 6; STF 1A.17/2004 del 19

maggio 2004 consid. 2.2.5-2.2.7, pubbl. in: ZBl 106/2005 pag. 384

segg. con commento redazionale; STF

1C_514/2011 del 6 giugno 2012 consid. 5.4).

Di norma, il proprietario gravato dall'ordine d'inoltrare una domanda di

costruzione in sanatoria non può quindi pretendere che sia annullato per il

solo fatto che reputa perenta qualsiasi azione di ripristino (demolizione) per

effetto del lungo tempo trascorso (STA 52.2018.545 del 13 ottobre 2020 consid.

3.2, 52.2017.469 citata consid. 2.2).

4.3

Il ricorrente ha

invano sollecitato il Municipio affinché chiedesse ai vicini qui resistenti

l'inoltro di una domanda in sanatoria per le piante presenti sui mapp. __________

e __________. In primo luogo si tratta quindi di vedere se le piante esistenti

all'interno del giardino esigono un'autorizzazione edilizia, ciò che le

autorità inferiori hanno negato. In seconda battuta, in caso di risposta

affermativa, si tratterà poi di valutare se sussistano ragioni (divieto di

effetto retroattivo, tempo trascorso dalla messa a dimora, ecc.) che si

oppongono alla controversa richiesta.

5.

5.1.

5.1.1

Il 1° gennaio

1980.

è entrata in vigore la LPT. Secondo l'art. 22 cpv. 1 LPT, edifici o

impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autorizzazione

dell'autorità. L'estensione dell'obbligo di autorizzazione è doppiamente

delimitata e limitata: da un lato sotto il profilo dell'oggetto (edifici e

impianti), dall'altro sotto quello del tipo d'intervento (costruiti o

trasformati). Ciò vale sia all'interno, sia all'esterno della zona

edificabile.

L'art. 22 cpv. 1 LPT è

direttamente applicabile. L'obbligo di autorizzazione ivi previsto costituisce un'esigenza

minima, non lascia spazio a esigenze meno restrittive da parte del diritto

cantonale. I Cantoni non possono quindi esonerare dall'obbligo di

autorizzazione ciò che, ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 LPT, richiede un permesso;

possono invece definire in modo più ampio le opere e gli interventi soggetti a

permesso (cfr. STF 1C_424/2016 citata consid. 2.1.1, 1C_509/2010 del 16

febbraio 2011 consid. 2.3.1). Ne discende che, qualora la

necessità di un permesso edilizio per un determinato edificio o impianto,

rispettivamente per un certo tipo d'intervento, sussista già in base all'art.

22.

cpv. 1 LPT, non occorre ulteriormente verificare se anche il diritto

cantonale richieda un tale permesso.

5.1.2

Il diritto

federale non precisa ulteriormente la nozione di edifici

e impianti. Per costante giurisprudenza, sono considerati tali quelle installazioni artificiali, durature, legate

al suolo in modo relativamente saldo e atte ad influire sulle concezioni

inerenti all'ordinamento delle utilizzazioni, sia che modifichino

considerevolmente l'aspetto esterno dei fondi, sia che gravino le opere

di urbanizzazione, sia che risultino pregiudizievoli per l'ambiente.

Determinante ai fini della valutazione è l'importanza globale del progetto dal

profilo spaziale e della pianificazione. Decisiva è dunque la questione a

sapere se l'opera, secondo l'andamento ordinario delle cose, comporti delle conseguenze tali per cui sussiste un

interesse della collettività o dei vicini ad un controllo preventivo. La

procedura di rilascio del permesso deve in effetti permettere all'autorità di

controllare preventivamente la conformità di un progetto con il piano di

utilizzazione e le altre leggi determinanti (DTF 139 II 134 consid. 5.2). In tale ottica, sono d'importanza significativa per la valutazione delle incidenze sul

territorio in particolare la natura e la sensibilità del luogo e dei dintorni

in cui è prevista la realizzazione del progetto (DTF 139 II 134 consid. 5.2; STF 1A.202/2003 del 17 febbraio 2004 consid. 3.1; Bernhard Waldmann, Bauen ohne Baubewilligung? Von

klaren und den Zweifelsfällen, Schweizerischen Baurechtstagung 2017, pag. 41; Bernhard

Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna

2006, ad art. 22 n. 12).

5.1.3

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, può essere giustificato di

considerare le piante come un impianto soggetto a licenza edilizia,

analogamente alla modifica del suolo determinata da recinzioni, barriere,

stagni, ecc.. In taluni casi, la piantumazione di alberi può in effetti

comportare una modifica artificiale, duratura e significativa del paesaggio. Se

questo è il caso, dipende dall'impatto concreto che la piantagione ha

sull'ambiente circostante, segnatamente dal profilo estetico. In particolare,

si deve tener conto dell'importanza e del tipo di piante in questione, della

superficie da loro occupata, della loro densità nonché della loro disposizione

e integrazione nell'ambiente circostante (cfr. STF 1C_424/2016 del 27 marzo

2017.

consid. 2.1.2, parz. pubbl. in: ZBl 118/2017, pag. 554 segg., con commento

di Arnold Marti; STF 1C_325/2016

del 25 novembre 2016 consid. 2.1 con rinvii; 1A.77/2003 del 18 luglio 2003

consid. 3.3).

Il Tribunale federale ha

ad esempio ritenuto che la realizzazione di un giardino in zona agricola, nella

forma di un vero e proprio parco paesaggistico, su un'area precedentemente

adibita all'agricoltura, costituisce un intervento rilevante sul paesaggio e

sulla destinazione agricola del terreno (cfr. STF 1A.276/2006 del 25 aprile

2007.

consid. 5.2). Da qui la necessità di un controllo preventivo e, quindi, di

un permesso edilizio. Il giardino in esame era costituito da un filare di 37

alberi da frutta, piantati lungo i limiti sud ed ovest del fondo, di due

frutteti composti rispettivamente da 5 e da 15 alberi e di un orto di 750 m2

(cfr. STF 1A.276/2006 citata consid. A).

Analogamente, il Tribunale

federale ha reputato che necessitasse di un permesso una siepe di tasso alta

quanto una persona, collocata al piano attico di un edificio a tre livelli.

L'Alta corte federale ha considerato che, per le sue dimensioni, la sua

posizione sul bordo superiore del tetto e la sua densità, la siepe creasse

l'effetto ottico di una sopraelevazione dell'edificio, determinando un

cambiamento significativo del suo aspetto esterno. Le importanti conseguenze

spaziali giustificavano quindi l'interesse del pubblico o dei vicini a un

controllo preventivo dell'opera (cfr. STF 1C_658/2013 del 24 gennaio 2014

consid. 4.4). Nel solco di questa giurisprudenza federale, questa Corte ha a

sua volta stabilito che una siepe di lauro con fioriera, alta ca. 2.00 m e collocata

sul tetto di uno stabile residenziale ubicato in zona residenziale R5, lungo

gran parte della facciata dell'immobile (lunga ca. 70 m), soggiacesse all'obbligo

di licenza (cfr. STA 52.2019.54 del 12 ottobre 2020 consid. 3.5).

Per contro, il

Tribunale federale ha negato il bisogno di un permesso nel caso di una siepe di

tuia di 20 m2 nella corte interna di un complesso residenziale

situato nel centro di un villaggio, reputando che si trattasse di una normale

piantagione all'interno di un giardino privato, priva di effetti estetici di

rilievo sul paesaggio (cfr. STF 1C_424/2016 citata consid. 2.4).

Infine, nel caso della

messa a dimora di nuove piante (35 pini lungo il confine con la strada, 7

giovani larici e un pino nero) in un giardino, in sostituzione di una

precedente piantagione composta da 35 abeti alti 15-25.00 m e distrutta da una

tempesta e da una campagna di taglio disposta dal Comune per motivi di

sicurezza, il Tribunale federale ha annullato per difetto di motivazione la

decisione del Tribunale cantonale che negava la necessità di un permesso,

rinviandogli gli atti affinché accertasse meglio la situazione (numero ed

altezza delle piante, distanze dalla strada) e rivalutasse il loro effetto

concreto sull'ambiente, segnatamente dal profilo della messa in pericolo della

sicurezza stradale (ad esempio, a seguito del ghiacciamento della carreggiata a

causa dell'ombra, della caduta di alberi, dell'impedimento dello sgombero della

neve o della violazione delle distanze; STF 1C_325/2016 citata consid. 2.4).

5.1.4

Nella dottrina, la

necessità di un permesso edilizio per le piante (alberi e cespugli) è

generalmente ammessa con riserbo.

Secondo Alexander Ruch, nella

pratica viene spesso mantenuto nei casi limite un approccio funzionale. In tale

ottica, in quanto piante, le siepi non sono generalmente soggette all'obbligo

di autorizzazione, ma possono diventare rilevanti dal profilo del diritto di

polizia, in particolare dal punto di vista della sicurezza, ad esempio laddove

si tratta di garantire una buona visibilità al traffico stradale (cfr. idem, in: Aemisegger/Moor/Ruch/ Tschannen [Hrsg.],

Kommentar RPG, 2010, N. 27 ad Art. 22; cfr., nello stesso senso, STA 52.2011.191

del 1° febbraio 2012 consid. 2).

Secondo Arnold Marti, di principio le piante non

sono oggetto del diritto pianificatorio ed edilizio, che tutt'al più le considera

a titolo accessorio (ad esempio, per la distanza dalle strade, nell'ambito di

condizioni per la sistemazione del terreno oppure nell'ottica della protezione

di spazi verdi o di singole piante). A suo avviso, per le piante devono

piuttosto essere osservate le condizioni e le restrizioni previste dal diritto

privato di vicinato, che, in base alla riserva contenuta nell'art. 688 del

Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CCS; RS 210), è regolato nel

restante diritto civile cantonale. Diversamente dal diritto pubblico in materia

edilizia e pianificatoria, il diritto privato di vicinato non prevede procedure

di controllo preventivo, ma si limita a far capo ai noti - essenzialmente

repressivi - rimedi civilistici, quali le azioni di cessazione della molestia,

di protezione contro un danno temuto e di risarcimento del danno (cfr. art. 679

CCS). Secondo Marti, tali rimedi

sono anche del tutto sufficienti per proteggere gli interessi dei terzi

interessati. Per contro, di regola non sussiste un interesse della collettività

ad un controllo preventivo nel caso della messa a dimora di nuove piante. Nella

misura in cui sono toccati interessi pubblici, come ad esempio nel caso della

distanza dalle strade, è infatti sufficiente, di norma, un controllo reattivo da

parte dell'autorità di polizia edilizia, anche perché solitamente non sono in

gioco investimenti particolarmente costosi. In caso di violazione della

distanza, ad esempio, è spesso sufficiente una semplice potatura delle piante

Dispositivo

in questione o il loro spostamento. Per questi motivi, conclude Marti, i Cantoni rinunciano normalmente

ad estendere in modo generalizzato alle piante ed alle siepi l'obbligo di

autorizzazione edilizia (cfr. idem, commento alla STF 1C_424/2016

citata, in: ZBl 118/2017, pag. 560 seg.).

Anche secondo Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz (cfr. Zürcher

Planungs- und Baurecht, Band 1, Wädenswil 2019, pag. 361) un obbligo di

autorizzazione edilizia va ammesso restrittivamente, ossia soltanto in casi

particolari.

Sostanzialmente dello

stesso avviso è pure Adelio Scolari,

secondo il quale, di regola, un'autorizzazione secondo la polizia edilizia non

è necessaria per la piantagione di alberi e di altri vegetali, operazione che

d'abitudine implica modificazioni di destinazione del suolo molto modeste,

corrispondenti per lo più all'uso originale dei fondi. Ciò non significa,

aggiunge tuttavia Scolari, che una

piantagione non possa essere impedita quando fosse in contrasto con

prescrizioni particolari, come la tutela di vedute panoramiche, di monumenti

storici e in genere del paesaggio o per motivi di polizia, segnatamente per la

sicurezza della circolazione (cfr. idem, Commentario, Cadenazzo 1996, n.

639 ad art. 1 LE).

5.1.5.

Nel caso concreto, le controverse piante sorgono in un giardino di ca. 1'000 m2

articolato in tre terrazzamenti, posti a valle di un segmento di via __________,

riportata nel piano delle zone quale tratta panoramica. Si tratta dunque di un

contesto particolare, giacché è evidente che questo vincolo accresce la

sensibilità del luogo rispetto alle possibili incidenze sul territorio

derivanti da determinati interventi. A tal fine, nell'ambito della revisione

del (primo) PR (1983) approvata dal Consiglio di Stato il 3 ottobre 1995 (ris.

gov. n. 5447), è stato in effetti adottato l'art. 41 NAPR, dal titolo Ostacoli

alla visuale e opere di cinta, avente (tra l'altro) il seguente tenore:

(…)

Lungo le tratte panoramiche contrassegnate sul piano

delle zone, al fine di salvaguardare la godibilità del panorama, l'altezza

massima delle cinte non deve superare 1.00 m.

(…)

Di seguito, con ris.

gov. del 12 febbraio 2008 (n. 696) il Consiglio di Stato ha approvato una

variante di PR inerente le tratte panoramiche, che ha completato l'art.

29 NAPR, disciplinante la zona di costruzione estensiva, con un capoverso (cpv.

8) che ha il seguente tenore:

Per tratte

segnalate dalle limitazioni di tratta panoramica nel piano delle zone, l'altezza

degli edifici al colmo di un tetto a falde o al filo superiore del cordolo di

un tetto piano, non deve superare il metro d'altezza dalla quota stradale.

L'altezza è

misurata in mezzeria della facciata posta longitudinalmente alla strada.

Analoga

limitazione di altezza vale anche per ogni costruzione accessoria e per ogni

tipo di cinta, siepi e piantagioni.

In caso di

comprovata riduzione della possibilità di sfruttamento causa la limitazione d'altezza,

il Municipio può concedere deroga all'indice di occupazione per permettere lo

sfruttamento completo (i.s. = 0.6).

Nella

risoluzione di approvazione il Governo ha in particolare rilevato che dalle

coste che formano il comune di Brissago la vista verso il Piano di Magadino, il

lago e in direzione dell'Italia fino a Luino è certamente uno dei punti più

belli di tutte le rive del Verbano.

L'edificazione a valle delle strade

delle coste sta però sempre più limitando questa possibilità di godere questa

vista di particolare pregio e valore. Con la variante pianificatoria in esame

il Comune di Brissago intende cercare di recuperare, dove possibile e senza

sconvolgimenti, la possibilità di garantire la vista dove non si è ancora

edificato evitando che in futuro le costruzioni possano ostacolare o

addirittura impedire questa vista ritenuta di interesse pubblico (cfr. pag.,

2 pto. n. 2.1).

Riallacciandosi

al previgente art. 38 NAPR 1983, abrogato nel 1995, che prevedeva una

limitazione dell'altezza degli edifici posti a valle dei punti panoramici (nel

senso che l'altezza al colmo, misurata a mezzaria della costruzione, non doveva

superare la quota stradale), la norma ha in sostanza reintrodotto una

limitazione dell'altezza massima degli edifici principali posti a valle delle

tratte panoramiche, la quale, misurata in mezzeria della facciata posta

longitudinalmente alla strada, non deve oltrepassare 1.00 m dalla quota

stradale. Ha inoltre esteso tale limitazione d'altezza ad altre opere,

precisando che vale anche per le costruzioni accessorie, per ogni tipo di

cinta, nonché siepi e piantagioni.

Ciò

detto, secondo il ricorrente il termine piantagioni rinvia chiaramente alle

piante a dimora sul fondo. A suo avviso, la norma, il cui scopo sarebbe

d'impedire la limitazione della vista, non si applicherebbe dunque soltanto

alle piante (siepi o altre piantagioni) messe a dimora sul confine, ma anche a

quelle situate all'interno dei fondi. Da qui la necessità di avviare la

procedura di autorizzazione a posteriori.

Il

Municipio sostiene invece che le piante in esame non sottostanno alla norma

poiché messe a dimora prima della sua adozione (cfr. risposta del 30 agosto

2021, pto. 2.4). Afferma nondimeno che è abbastanza pacifico che in

applicazione delle NAPR attualmente in vigore una piantagione come quella in

questione non verrebbe autorizzata (cfr. duplica del 24 novembre 2011, pto.

2). Implicitamente ed indirettamente, l'Esecutivo comunale sembra quindi dare

atto - non per il caso concreto, ma in termini generali - della necessità di un

permesso (pure) per le piante messe a dimora all'interno delle proprietà lungo

le tratte panoramiche. Tesi, questa, che appare invero in contrasto con quella

espressa nel quadro della procedura sfociata nel giudizio governativo (n. 1123)

del 27 febbraio 2019 (cfr. consid. D.2 e E.2; cfr. pure duplica del 25 novembre

2021 dei resistenti, pag. 5 seg.), ove il Municipio aveva sostenuto che l'art.

29 cpv. 8 NAPR, oltre agli edifici principali ed accessori, sarebbe fondamentalmente

applicabile soltanto alle opere di cinta, a prescindere che siano formate da

muri (o altri elementi pieni analoghi) o da siepi o altre tipologie di

piantagioni.

Ora,

pur dando atto al ricorrente che l'art. 29 cpv. 8 NAPR è finalizzato a

preservare la godibilità del panorama lungo le tratte panoramiche, la tesi

ricorsuale, secondo cui tale norma si applicherebbe indistintamente a tutte le

piante, a prescindere dalla loro ubicazione, ed osterebbe quindi a qualsiasi

pianta presente sui fondi a valle delle tratte panoramiche che oltrepassa la

quota di 1.00 m dalla quota stradale, non appare supportata né dai materiali

legislativi né dallo scopo della norma. Dai primi, che invero non si

confrontano espressamente con la problematica delle piantagioni, non

emerge affatto la volontà di impedire la messa a dimora di qualsiasi pianta

suscettibile di elevarsi al di sopra del citato limite, rispettivamente di

imporne la capitozzatura una volta raggiunto tale livello (cfr., in merito alle

conseguenze della capitozzatura, doc. 9 citato: Compendio alle perizie tecniche

del giugno 2020, pag. 6). Neppure lo scopo della norma lo pretende. Come

giustamente sostengono i resistenti, le piante/gli alberi sono invero un

elemento qualificato e qualificante del paesaggio e, quindi, del panorama che

la norma intende tutelare. L'obiettivo di preservare la vista sul piano di

Magadino ed il lago non può dunque sfociare nella limitazione generalizzata

auspicata dal ricorrente, che, in pratica, equivarrebbe quantomeno a un divieto

di essenze d'alto fusto. Chiaramente il vincolo collegato alle tratte panoramiche

definite dal piano regolatore implica tuttavia dei limiti e, fatto salvo quando

indicato al consid. 6, impone per principio d'intervenire, preventivamente o a

posteriori, perlomeno laddove la messa a dimora di piante all'interno di un

fondo comporti, a seguito della loro disposizione sul terreno e della loro

densità, un effetto di schermatura paragonabile a quello di un'opera di cinta o

di un edificio. In difetto, il vincolo in discussione sarebbe facilmente

eludibile, arretrando dal confine le siepi o le altre piantagioni ad esse

assimilabili. Deve quindi trattarsi di una barriera vegetale di una certa

consistenza, tale da impedire concretamente la visuale, come esplicitato in

altri ordinamenti comunali (cfr. art. 20 cpv. 4 delle norme particolari d'attuazione

del piano regolatore intersezionale di Capriasca). Non basta dunque che qualche

tronco o fronda si frapponga tra l'osservatore e lo scenario antistante.

Preservato è il panorama, che, come detto, comprende anche il mondo vegetale,

non la vista libera da qualsiasi ostacolo arboreo.

Ferme

queste premesse, in concreto occorre rilevare che sui mapp. __________ e __________

sono presenti, oltre alla siepe di lauroceraso a confine con la strada e con la

part. __________, svariate essenze, in particolare: tre cipressi, un acero

palmato, due camelie, un rododendro arboreo, un'araucaria del Cile, un nespolo

del Giappone, una camelia, alcune palme nonché arbusti di vario genere (cfr.

fotografie agli atti e immagini reperibili su Google Maps e Google Street View;

cfr. pure, doc. 6 e 9 annessi alla risposta del 10 settembre 2020 dei

resistenti davanti al Governo). Perlopiù arretrate dalla strada e disposte in

punti differenti del giardino (cfr. doc. 9 citato: Compendio alle perizie

tecniche del giugno 2020, pag. 10 seg., planimetria in scala 1:300), queste

essenze (di alto fusto) non appaiono suscettibili, quand'anche superino

l'altezza di un metro dal piano stradale, di ostacolare la godibilità del

panorama tutelata dall'art. 29 cpv. 8 NAPR. Tutto sommato, non si distinguono

dalla ricca vegetazione presente nel comparto collinare di Brissago,

caratterizzato da un'edificazione estensiva contornata da importanti spazi

verdi (cfr. fotografie agli atti e immagini reperibili su Google Map e Google

Street View). Rientrano inoltre nel normale sfruttamento di un giardino privato

situato in zona edificabile. In quanto tali, non generano dunque particolari

ripercussioni sull'ambiente circostante e sul paesaggio, tali da esigere, in

base all'art. 22 cpv. 1 LPT, un permesso edilizio. Da questo profilo, la

fattispecie in esame si discosta in maniera evidente dai casi in cui il

Tribunale federale e questa Corte hanno ritenuto che la messa a dimora di

piante soggiacesse all'obbligo di licenza edilizia. Lo stesso non può dirsi, invece,

del complesso di vegetazione mista di piante ed arbusti, composto

prevalentemente da ceppi di lauroceraso - ossia la stessa essenza della siepe

- sviluppatisi in forma arborea (cfr. doc. 9 citato: Perizia tecnica del

settembre 2016, pag. 6 e Perizia tecnica del settembre 2017, pag. 3 e 8),

presente nello spazio - lungo ca. 19.00 m (cfr. SIFTI) - intercorrente tra il

sub. B del mapp. __________ e il confine con la part. __________, nell'angolo

sud-ovest del mapp. __________. Complesso di vegetazione, questo, che, per

disposizione e densità, crea di fatto un effetto di schermatura paragonabile a

quello di una siepe (cfr. planimetria menzionata; doc. 9: Perizia tecnica del

settembre 2017, pag. 3 seg. e 8; fotografie agli atti) e che, nella misura in cui

s'eleva oltre l'altezza di un metro dal piano stradale, non può essere

considerato irrilevante dal profilo dell'art. 22 cpv. 1 LPT, tenuto conto della

sensibilità dei luoghi derivante dall'entrata in vigore dell'art. 29 cpv. 8

NAPR. Ciò detto, è pertanto a torto che il Governo, che non si è peraltro

confrontato con la particolare situazione dei fondi dei resistenti, ubicati a

valle di una tratta panoramica, ha genericamente escluso l'esigenza di un

permesso (anche) per questa porzione di vegetazione. Se, in concreto, si

potesse/possa comunque prescindere dalla presentazione di una domanda in

sanatoria, è questione che verrà esaminata al consid. 6.

5.2. In Ticino, la

legge edilizia cantonale del 15 gennaio 1940 (LE 1940; BU 1940, 242) non

conteneva disposizioni specifiche relative alle piante e, in particolare, a

quelle messe a dimora all'interno dei fondi. Con la LE del 19 febbraio 1973 (LE

1973; BU 1974, 49), in vigore dal 1° marzo 1974, la situazione non è

sostanzialmente mutata. L'art. 8 cpv. 2 si limitava infatti a contemplare la

possibilità che i regolamenti edilizi comunali prevedessero l'obbligo di uno

speciale permesso per l'abbattimento di determinate specie di alberi o gruppi

d'alberi che concorrevano a formare la bellezza e la caratteristica del

paesaggio. Norma, questa, ulteriormente precisata nell'art. 6 del regolamento

di applicazione del 22 gennaio 1974 (RLE 1974). D'altro canto, l'art. 37 cpv. 1

lett. f RLE 1974 prevedeva che le opere di cinta (tra cui rientrano le siepi

vegetali) aventi un'altezza inferiore a 1 m erano esenti da qualsiasi permesso,

mentre quelle aventi un'altezza non superiore a 1.50 m erano soggette a

(procedura di) notifica in base all'art. 36 cpv. 1 lett. c. A loro volta, la

vigente LE del 13 marzo 1991 (RL 705.100), in vigore dal 1° gennaio 1993, e il

relativo regolamento di applicazione del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110)

hanno lasciato essenzialmente invariata la situazione. L'art. 6 cpv. 1 n. 4 RLE

ribadisce infatti che le opere di cinta sono assoggettate alla procedura della

notifica nella zona edificabile. Nulla di particolare è poi deducibile

dall'art. 3 lett. g RLE, secondo cui non soggiace a licenza edilizia la

sistemazione di orti e giardini con le usuali attrezzature di arredo. A

prescindere dal fatto che, come detto (cfr. consid. 5.1.1), il diritto

cantonale non potrebbe esentare da permesso ciò che richiede un'autorizzazione

in base all'art. 22 cpv. 1 LPT, la norma non concerne elementi vegetali,

ancorché la messa a dimora di piante possa anch'essa costituire una forma di

arredo, ma elementi (impianti, strutture, ecc.) artificiali (attrezzature),

prodotti dall'uomo, e destinati al normale sfruttamento di un orto o giardino

privato (come, ad esempio, giochi per bambini,

ecc.).

Tutto considerato, il

diritto cantonale non porta dunque a conclusioni diverse rispetto a quanto

indicato sopra.

6. Di principio, le domande di

costruzione in sanatoria vanno giudicate sulla base del diritto in vigore al

momento della realizzazione, a meno che quello posteriore risulti più

favorevole (cfr. al riguardo: DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_179/2013 del

15 agosto 2013 consid. 1.2; cfr. tra tante, STA 52.2021.29 citata consid. 6,

52.2018.21 del 25 febbraio 2019 consid. 5.3; Scolari,

op. cit., n. 1282 ad art. 43 LE). Come accennato, l'art. 29 cpv. 8 NAPR è

entrato in vigore con l'approvazione della variante da parte del Consiglio di

Stato in data 12 febbraio 2008. Precedentemente, non vi era alcuna restrizione

per le piante messe a dimora all'interno dei fondi a valle delle tratte

panoramiche. Unicamente gli edifici (tra il 1983 ed il 1995) e le cinte (dal 1995)

erano infatti soggetti a limitazioni destinate a preservare la vista. Ora, considerato

che quantomeno a far tempo dagli anni '90 del secolo scorso il complesso di

vegetazione qui in discussione presentava dimensioni sostanzialmente analoghe a

quelle odierne (cfr. immagini aeree del 1989, 1995 e 1999 pubblicate sul

geoportale federale di swisstopo; cfr. doc. 6 e doc. 9 citati), ne consegue

anzitutto che al momento della loro piantagione le controverse piante sono

state messe a dimora in modo formalmente e materialmente legittimo, non essendo

(ancora) soggette a permesso rispettivamente non ostandovi a quel tempo alcuna

norma di diritto materiale. Nella misura in cui l'art. 29 cpv. 8 NAPR non era

ancora entrato in vigore, non sussisteva infatti alcun interesse ad un

controllo preventivo (cfr. supra, consid. 5.1.5), né alcun contrasto

(segnatamente dal profilo dell'altezza) con il diritto materiale. D'altro canto,

l'art. 29 cpv. 8 NAPR non era/è di principio applicabile alla fattispecie

retroattivamente, ostandovi il principio di non retroattività delle leggi (cfr.

DTF 117 Ib 243 consid. 3c; Matthias

Kradolfer, Rückwirkung im Verwaltungsrecht, in: Recht 2022, pag. 55

segg., 59). Dalla norma non può in particolare essere dedotto l'obbligo

di capitozzare o potare le piante preesistenti, divenute in constrasto con il

nuovo diritto, come del resto non è previsto - nessuno lo pretende - di

intervenire con misure di demolizione parziale sulle costruzioni (muri di cinta

e edifici) preesistenti che non dovessero rispettare la nuova disposizione. Quantomeno

nella misura in cui le loro dimensioni sono rimaste sostanzialmente analoghe,

la sua entrata in vigore non ha dunque esplicato conseguenze sul complesso di piante

qui in esame. Esse restano quindi legali dal profilo formale e, in quanto in

contrasto con i nuovi limiti d'altezza, beneficiano comunque, come giustamente

sostiene il Municipio, della tutela delle situazioni acquisite (cfr. STA

52.2000.167 del 7 gennaio 2002 consid. 6; Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie

für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003,

pag. 26; Magdalena Ruoss

Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer

Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 31; cfr. pure Lukas Roos, Pflanzen

im Nachbarrecht, Zurigo 2002, in: ZStP-Zürcher Studien zum Privatrecht, Band.

n. 176, pag. 233 segg., 235). Diversamente da quanto preteso, non porta

ad altro risultato il fatto che nel tempo, per loro natura, le piante crescano,

e questo già solo perché in concreto non risulta che a far tempo dall'entrata

in vigore dell'art. 29 cpv. 8 NAPR la situazione si sia modificata in modo

rilevante. Da questo punto di vista si deve ritenere che le piante, perlomeno

nella misura in cui mantengono essenzialmente lo stesso sviluppo, siano in

linea di principio protette nella loro situazione finché non muoiano o vengano

tagliate (art. 66 cpv. 1 LST; cfr. Roos,

op. cit, pag. 235). Restano riservati i casi in cui sussista un problema di

polizia delle costruzioni in senso stretto, segnatamente qualora costituiscano

un pericolo per la circolazione e sicurezza stradali (cfr. STA 52.2011.191 del

1° febbraio 2012 consid. 2.1 e 2.4), ciò che nessuno pretende nella

fattispecie.

In queste circostanze, non risulta quindi

giustificato avviare una procedura di rilascio del permesso a posteriori.

7. 7.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il

ricorso va respinto.

7.2. Dato l'esito, la

tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art.

47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo rifonderà inoltre ai resistenti e al CO 3,

assistiti da un legale, adeguate ripetibili per questa istanza (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata in misura di fr. 1'500.-, è posta a

carico del ricorrente, il quale rifonderà inoltre fr. 2'000.- sia ai resistenti

sia al CO 3 a titolo di ripetibili di questa sede.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4. Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il

vicecancelliere