Commessa pubblica- Aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico

Incarto n.

52.2021.270

Lugano

18

ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 18 giugno

2021 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 4 giugno 2021 (n. 2889) del

Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato alla CO 1 il

servizio di trasporto degli allievi dalla scuola media di __________ alla

palestra di __________ per la durata di 10 anni, a partire dall'anno

scolastico 2021/2022;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 19 gennaio 2021 il

Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di __________,

__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,

__________ a partire dall'anno scolastico 20201/2022 per una durata di 10 anni

scolastici. Il bando di concorso definiva diverse tratte di percorrenza (FU

5/2021 pag. 436 segg.).

L'avviso di gara indicava quale criterio di idoneità il possesso, alla scadenza

del concorso, della licenza federale di impresa di trasporto su strada. Il

capitolato al punto 6.1 precisava quanto segue:

Licenza federale di impresa di trasporto su strada

Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso dell'autorizzazione

federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di

viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al momento dell'inoltro

dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale vale anche per le

singole ditte consorziate.

Il bando annunciava inoltre che il mandato di trasporto sarebbe stato

aggiudicato al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto

criteri elencati in ordine di priorità:

A Economicità 50%

B Anni di esperienza nei trasporti viaggiatori 25%

C Veicoli impiegati 25%

C1 Anno della prima immatricolazione 15%

C2 Adeguatezza 10%

B. Per quanto attiene

alla tratta CAD.1A (scuola media __________ - palestra __________), sono giunte

al committente quattro offerte. Dopo valutazione delle stesse, l'ente

appaltante ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con

97 punti, per un importo annuo complessivo di fr. 45'674.-.

C. Contro la predetta

decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

seconda classificata con 87.4 punti, chiedendo l'annullamento della delibera e,

in via principale, l'aggiudicazione in suo favore, mentre in via subordinata la

retrocessione degli atti al committente per nuova decisione. Il tutto previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Essa sostiene che

l'aggiudicataria avrebbe meritato l'esclusione dalla gara per mancanza della

necessaria autorizzazione per il trasporto esclusivo di scolari. L'insorgente

mette inoltre in dubbio che la deliberataria disponga di un parcheggio

autorizzato dove stazionare i propri veicoli e che rispetti il contratto

collettivo di lavoro (CCL) per la categoria degli autotrasportatori. Sarebbe

inoltre inverosimile che essa sia in grado di adempiere ai requisiti professionali

di cui all'art. 34 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110).

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il committente, difendendo la delibera alla CO 1, che

adempie i criteri di idoneità posti dal bando di concorso. In particolare,

l'aggiudicataria ha prodotto la necessaria licenza federale per il trasporto

internazionale di viaggiatori. Non era invece richiesta alcun'autorizzazione

per il trasporto esclusivo di scolari. Tant'è che neppure la ricorrente l'ha

presentata, allegando all'offerta il medesimo documento dell'aggiudicataria.

Contesta inoltre che le ipotesi dell'insorgente, non documentate, in relazione

all'utilizzo di parcheggi da parte dell'aggiudicataria possano avere un ruolo

nella procedura di concorso. Per quanto attiene al rispetto delle condizioni

del CCL del settore degli autotrasporti, il committente afferma che dalla

dichiarazione della commissione paritetica competente presentata

dall'aggiudicataria, questa non dichiara personale sottoposto al CCL.

b. L'aggiudicataria non ha presentato osservazioni.

E. Il 23 luglio 2021 il

giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto

la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, concedendo al

committente l'adozione di misure di esecuzione dell'aggiudicazione fino al

giudizio di merito del Tribunale.

F. Con la replica,

l'insorgente ha ribadito le proprie tesi, precisando che la licenza federale in

possesso dell'aggiudicataria, rilasciata in applicazione della legge federale

sull'accesso alle professioni di trasportatore su strada del 20 marzo 2009

(LPTS; RS 744.10) non basta a dimostrare la sua idoneità a concorrere. Tale

permesso dimostrerebbe infatti unicamente il possesso dei requisiti personali e

di capacità per lo svolgimento della professione. L'accesso al mercato,

caratterizzato da un monopolio della Confederazione, è tuttavia disciplinato

dalla legge federale sul trasporto di viaggiatori del 20 marzo 2009 (LTV; RS

745.1). Occorre pertanto pure disporre di una concessione federale o una

specifica autorizzazione per il trasporto di scolari ai sensi di quest'ultima

legge. Requisito di cui la ricorrente dispone, al contrario

dell'aggiudicataria. Mette inoltre in dubbio l'attendibilità della

dichiarazione della Commissione paritetica autotrasporti del Cantone Ticino (CPC)

siccome l'aggiudicataria deve disporre di almeno un dipendente, ossia il suo

titolare __________.

G. Con la duplica, il

committente ha confermato la propria posizione. L'aggiudicataria si è espressa

chiedendo di respingere il ricorso, con motivazioni analoghe a quelle addotte

dall'ente appaltante con la risposta e che verranno riprese, per quanto

necessario, nei considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

e seconda classificata la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett.

e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere

all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo

concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita

dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con

sufficiente cognizione di causa.

Considerandi

2.

Secondo la

ricorrente, l'aggiudicataria non adempirebbe ai criteri di idoneità in quanto

non dispone dei necessari permessi per accedere al trasporto di viaggiatori

secondo la LTV.

2.1

La LTV regola il trasporto di viaggiatori sottoposto a privativa e l'uso

degli impianti e dei veicoli impiegati a tale scopo (art. 1 cpv. 1 LTV). La

Confederazione, che detiene l'esclusiva sul trasporto regolare e professionale

di viaggiatori (art. 4 LTV), può accordare a imprese concessioni per queste

attività (art. 6 cpv. 1 LTV). Trasporti di viaggiatori scarsamente rilevanti

non sono invece soggetti a concessione, bensì ad autorizzazione cantonale (art.

7.

LTV). In questa categoria rientra il trasporto di scolari (art. 7 lett. b dell'ordinanza

sul trasporti di viaggiatori del 4 novembre 2009; OTV; RS 745.11). Il Consiglio

di Stato, e per esso il Dipartimento del territorio, è competente per il

rilascio di tali autorizzazioni (art. 5a della legge sui trasporti pubblici del

6.

dicembre 1994 [LTPub; RL 752.100] e art. 1 e 3 lett. d del regolamento

concernente le autorizzazioni cantonali di trasporto del 23 gennaio 2007 [RL

751.110]).

Se da un lato la LTV disciplina la privativa del trasporto di viaggiatori,

dall'altro lato la LPTS regola l'accesso alla professione di trasportatore di

viaggiatori su strada (art. 1 cpv. 1 LPTS). L'esercizio della professione

sottostà infatti ad autorizzazione, rilasciata dall'Ufficio federale dei

trasporti (art. 3 cpv. 1 e 2 LPTS) a richiedenti che adempiono a condizioni di

affidabilità, capacità finanziaria e capacità professionale (art. 4 cpv. 1

LPTS). Quest'ultimo requisito è verificato attraverso un esame concernente le

conoscenze richieste per lo svolgimento dell'attività, superato il quale è

rilasciato un attestato di capacità (art. 7 cpv. 1 LPTS).

2.2

Come detto in narrativa, l'avviso di gara indicava quale criterio di

idoneità il possesso, alla scadenza del concorso, della licenza federale di

impresa di trasporto su strada. Il capitolato al punto 6.1 precisava quanto

segue:

Licenza federale di impresa di trasporto su strada

Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso dell'autorizzazione

federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di

viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al momento dell'inoltro

dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale vale anche per le

singole ditte consorziate.

Ora, avendo il

committente esplicitamente richiesto l'autorizzazione federale di accesso

alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori, non vi sono

dubbi che i concorrenti dovevano dimostrare di possedere la licenza federale ai

sensi dell'art. 3 LPTS. Ciò non poteva sfuggire ai concorrenti, operanti nel

settore, malgrado il riferimento improprio all'OTV. Tale autorizzazione attesta

infatti l'idoneità dell'offerente a svolgere l'attività di trasporto messa a

concorso. Per contro, l'autorizzazione (cantonale) per il trasporto di scolari

(art. 7 lett. b OTV) - di cui nemmeno la ricorrente sostiene di disporre - non

costituisce un requisito di idoneità che i concorrenti dovevano possedere al

momento della presentazione dell'offerta. La richiesta del committente era

chiara ed è stata compresa dai concorrenti, che non hanno contestato le regole

di gara e hanno partecipando al concorso senza riserve. Tant'è che anche

l'insorgente, al pari dell'aggiudicataria, ha allegato alla propria offerta la

licenza federale per il trasporto internazionale di viaggiatori su strada per

conto terzi, senza altre autorizzazioni. Essa è quindi ora malvenuta a

pretendere la dimostrazione del possesso di ulteriori permessi in capo alla

deliberataria.

3.

L'insorgente

sostiene inoltre che sarebbe inverosimile che l'aggiudicataria sia in grado di

adempiere ai requisiti professionali di cui all'art. 34 cpv. 1 RLCPubb.

3.1

Per l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali d'esecuzione

garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo

criteri oggettivi e verificabili. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevede che gli

offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale,

se obbligatori. In assenza di albi o registri professionali obbligatori,

soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno

corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure la

titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della

prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente

deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la

possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4

RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una

società, i requisiti devono essere adempiuti da un titolare, direttore o membro

dirigente effettivo che partecipa alla gestione della medesima con presenza

superiore al 50% della normale durata del lavoro. L'applicazione di

quest'ultima norma è stata sospesa dal Governo con decreto esecutivo

concernente la modifica delle procedura in materia di commesse pubbliche in

tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15 aprile 2020 (RL 730.150),

il cui art. 3 lett. b semplifica tale condizione per quanto attiene alle

commesse di servizio, stabilendo che i requisiti devono essere adempiuti (solo)

da un collaboratore impiegato che fungerà da responsabile e garante della

qualità della commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del

lavoro (cfr. al proposito messaggio n. 7888 del 16 settembre 2020 sulla

modifica della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL

730.100], pag. 3 seg.).

3.2

Nel caso concreto, nel bando di concorso il committente non ha richiamato

l'art. 34 RLCPubb/CIAP. Esso, come detto, ha tuttavia posto quale criterio di

idoneità il possesso della licenza federale di accesso alla professione per il

trasporto professionale di viaggiatori. Come sopra ricordato, il rilascio

dell'autorizzazione è subordinato alla verifica di condizioni di affidabilità,

capacità finanziaria e capacità professionale (art. 4 cpv. 1 LPTS). Per quanto

attiene alla capacità professionale, l'art. 7 cpv. 1 LTPS prevede che il

gestore dei trasporti, ossia la persona fisica che dirige effettivamente e

continuativamente le attività di trasporto di un'impresa di trasporto su strada

(cfr. art. 2 lett. d LPTS), deve superare un esame concernente le conoscenze

richieste per lo svolgimento dell'attività. Chi supera la prova ottiene un

attestato di capacità. Sono dispensate dell'esame le persone che hanno

sostenuto con successo un esame professionale o un esame professionale

superiore nel settore della circolazione stradale (art. 7 cpv. 6 LPTS), ossia

chi dispone di uno dei seguenti titoli: attestato di capacità valido nell'UE,

attestato professionale federale di "disponente di trasporti stradali con

attestato professionale federale" o "disponente di trasporti e

logistica con attestato professionale federale", un diploma federale di "responsabile

del trasporto stradale diplomato" o "responsabile di trasporto e

logistica diplomato" o ancora un attestato professionale federale di "guida

e conducente di pullman" (art. 4 dell'ordinanza concernente l'accesso alle

professioni di trasportatore di viaggiatori e di merci su strada; OATVM; RS

744.103).

3.3

La licenza federale che i concorrenti erano tenuti ad allegare all'offerta

attesta l'idoneità dell'impresa dal profilo delle conoscenze professionali del

gestore dei trasporti secondo criteri almeno equivalenti, se non superiori, a

quanto prevede l'art. 34 cpv. 2 e 3 RLCPubb/CIAP È quindi senza violare il

diritto che il committente ha rinunciato a richiedere la dimostrazione di

requisiti professionali minimi (quali l'AFC di conducente di autopostale) in

capo a una persona designata dall'aggiudicataria per lo svolgimento della commessa.

L'aggiudicataria, che dispone della licenza federale richiesta, è pertanto da

ritenere idonea. Anche questa censura va quindi respinta.

4.

4.1.

L'insorgente, richiamando il principio secondo cui oggetto di procedure di

aggiudicazione possono essere solo beni rispettivamente prestazioni forniti nel

rispetto dell'ordinamento giuridico (cfr. STF 2C_498/2017 del 5 ottobre 2017

consid. 4.2.1), mette in dubbio che alla deliberataria possa essere attribuita

la commessa. Ipotizza, invero senza fornire alcun elemento concreto a sostegno

delle sue tesi, che essa non disponga di un parcheggio autorizzato dove

stazionare i propri veicoli e che ricorra ad aree discoste, per lo più situate

fuori della zona edificabile, violando quindi l'ordinamento edilizio e pianificatorio

concretamente applicabili. Dal canto suo, l'aggiudicataria afferma di

stazionare il veicolo destinato allo svolgimento della commessa presso un

deposito di bus di sua proprietà, situato in zona per attività produttive che

ammette attività artigianali e di industria leggera, così come attività di

servizio e commerciali. Il committente nega invece che la questione possa avere

rilevanza nell'ambito della procedura d'appalto, non essendo suo compito

verificare il rispetto delle norme edilizie e pianificatorie. Afferma inoltre

di non aver mai avuto notizia di simili abusi commessi dall'aggiudicataria.

4.2

Nella predetta

sentenza invocata dall'insorgente, il Tribunale federale ha rilevato che la

sicurezza del diritto imponeva l'esclusione di un concorrente da una procedura

di aggiudicazione del servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali

siccome era stata accertata la non conformità alle normative pianificatorie ed

edilizie del suo impianto di compostaggio.

Nel caso concreto, la commessa ha per oggetto il trasporto di scolari e, a

differenza della fattispecie di cui alla citata sentenza del Tribunale

federale, le eventuali manchevolezze addotte dalla ricorrente non concernono

direttamente lo svolgimento del mandato deliberato tramite concorso pubblico.

Seguire la tesi dell'insorgente imporrebbe al committente di eseguire verifiche

a tutto tondo sul comportamento degli offerenti in ambiti che solo

indirettamente attengono alle prestazioni appaltate, ciò che sarebbe

sproporzionato, per non dire impensabile. La censura va quindi disattesa senza

che occorra esperire particolari accertamenti in merito agli spazi in cui la

resistente staziona i suoi mezzi.

5.

La ricorrente

sostiene che l'aggiudicataria non potrebbe rispettare il contratto collettivo

di lavoro nel ramo degli autotrasporti. Dalla dichiarazione della CPC emerge

che essa non dichiara dipendenti sottoposti al CCL, mentre il suo socio e

gerente __________, in quanto dipendente della ditta, dovrebbe esservi

assoggettato.

5.1

Come detto, per l'art. 13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali

d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli

offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a

LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il

committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a

offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni

sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte,

il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei

contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i

contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di

carattere generale, volto a garantire le

conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping

sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente

l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di

politica sociale, la norma tende

inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo

loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione

(cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che

non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.

25.

lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018

consid. 3.1).

5.2

Riallacciandosi

all'art. 5 lett. a e b LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di

allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a) AVS/AI/IPG/AD;

b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c) SUVA o istituto analogo;

d) Cassa pensione (LPP);

e) Imposte alla fonte;

f) Imposte federali, cantonali e comunali;

g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);

h) Pensionamento anticipato (PEAN);

i)

Contributi professionali;

unitamente a una dichiarazione

del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto

collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto

normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della

parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3). L'art.

7.

cpv. 1 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il compito

di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste sono

infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria

cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che

l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali

praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non

dichiarato obbligatorio (STA 52.2018.398 del 15 novembre 2018 consid. 4.2.3).

5.3

Nel caso concreto,

l'aggiudicataria ha allegato alla propria offerta una dichiarazione del 3

febbraio 2021 della CPC che attesta che la ditta non ha dichiarato personale

sottoposto al CCL del settore. Preso atto delle obiezioni dell'insorgente,

l'aggiudicataria ha precisato che il solo dipendente della ditta è l'unico

socio e gerente __________, che svolgerà personalmente il servizio appaltato

(che riguarda il trasporto degli scolari dalla scuola alla palestra durante gli

orari scolastici) accanto a quello che già lo impegna, in orari diversi, sulla

tratta __________ - __________ per il trasporto casa-scuola degli allievi. Essendo

il proprietario della ditta, la CPC non esige il pagamento di contributi

paritetici né il rispetto delle condizioni del CCL. L'aggiudicataria ha quindi

prodotto un'e-mail della segretaria della CPC che conferma tale prassi, analoga

a quella applicata alle ditte individuali.

Alla luce di queste precisazioni, la dichiarazione della CPC annessa

all'offerta non lascia intravedere il mancato rispetto delle condizioni del

CCL. È infatti verosimile che l'aggiudicataria non impieghi altri dipendenti

oltre all'unico socio. Che la CPC non abbia verificato le condizioni di lavoro

a cui sottostà quest'ultimo, proprietario e gerente della ditta stessa, non si

pone in contrasto con il principio, perseguito dalla LCPubb, di prevenire il dumping

sociale.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre

all'aggiudicataria, assistita da un legale per la presentazione della duplica,

un'indennità per ripetibili ridotta (art. 49 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.

La ricorrente verserà fr. 1'000.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera