Commesse pubbliche. Delibera del servizio di trasporto scolastico

Incarto n.

52.2021.293

Lugano

2

novembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 5 luglio

2021 di

RI

1

RI

2

RI

3

RI

4

che

compongono il Consorzio RI 5,

rappresentato

da: RA 1

contro

la decisione del 23 giugno 2021 (n. 3206) del

Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato il

servizio di trasporto degli allievi delle scuole speciali per il lotto 1 __________

per gli anni scolastici dal 2021/2022 al 2025/2026 alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

A. Il 21 gennaio 2020 il

Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il

servizio di trasporto scolastico degli allievi delle Scuole speciali cantonali

a partire dall'anno scolastico 2020/2021 per una durata di 5 anni scolastici (FU

n. 6/2020 pag. 451 e segg.).

Il bando segnalava che il concorso era suddiviso in 5 lotti (Biasca e valli,

Bellinzonese, Locarnese e valli, Luganese, Mendrisiotto) e che i partecipanti

alla gara potevano concorrere per uno o più lotti.

Il capitolato d'oneri (al punto n. 5.1) enunciava, tra gli altri, il seguente

criterio di idoneità:

Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso

dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto

professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al

momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale

vale anche per le ditte consorziate.

B. a. A seguito di

circostanze che qui non mette conto di rilevare, per quanto attiene al lotto 1

(__________), entro il termine utile sono giunte al committente 6 offerte.

b. Con decisione del 9 settembre 2020 il Consiglio di Stato ha risolto di

deliberare la commessa al Consorzio formato dalle ditte __________ e __________,

la cui offerta si è posizionata al primo posto con 87.2 punti. Al secondo

rango, con 61.2 punti, è giunta l'offerta della ditta CO 1 di __________. Le

altre quattro offerte non sono state prese in considerazione. In particolare,

l'offerta del Consorzio RI 5, formato da RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 è stata esclusa

per mancanza della licenza federale di accesso alla professione per il

trasporto professionale di viaggiatori. Pure l'offerta della ditta T__________

è stata scartata per la mancanza, al momento dell'inoltro dell'offerta, della

predetta licenza, oltre che dei precontratti di acquisto dei veicoli.

c. Contro la predetta decisione del 9 settembre 2020 la ditta T__________ ha

inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che con

sentenza del 19 aprile 2021 (n. 52.2020.441) lo ha parzialmente accolto, annullando

la risoluzione impugnata. La Corte ha innanzitutto ritenuto corretta

l'estromissione della T__________, che non era ancora in possesso della

richiesta licenza federale. Ha quindi concluso che pure il Consorzio

deliberatario meritava l'esclusione dalla gara siccome anch'esso non ha

dimostrato di rispettare i criteri di idoneità già al momento del deposito

dell'offerta.

C. Ripreso possesso

dell'incarto, il 23 giugno 2021 il Governo ha quindi aggiudicato la commessa

per gli anni scolastici 2021/2022 fino al 2025/2026 alla CO 1 per un importo

complessivo di fr. 1'023'150.- IVA inclusa, ritenendola l'unica rimasta in

gara.

D. Contro questa

decisione insorgono ora dinanzi al Tribunale amministrativo i membri del

Consorzio RI 5, chiedendo in via principale l'accertamento della nullità della

risoluzione impugnata e l'annullamento del concorso relativamente al lotto 1. In

via subordinata domandano l'annullamento della delibera e la conseguente

aggiudicazione in proprio favore, rispettivamente l'annullamento del concorso limitatamente

al lotto 1; il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il

Consorzio ricorrente sostiene che il criterio di idoneità con cui il Governo ha

richiesto il possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione

per il trasporto professionale di viaggiatori sarebbe stato posto in modo

fuorviante e scorretto. Per eseguire il servizio del lotto 1, che concerne il

trasporto di non più di 8 scolari, il ricorrente disporrebbe di tutti i

requisiti esatti dalla legislazione in materia. Esso soggiunge che

l'aggiudicazione della commessa fino all'anno 2025/2026 sarebbe inoltre lesiva

delle prescrizioni del bando di concorso, che prevedevano la fine del mandato

al termine dell'anno scolastico 2024/2025. Mette infine in dubbio la

correttezza della valutazione operata dal committente dell'unica offerta

ritenuta valida.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente, sostenendo che l'esclusione del Consorzio è

corretta in quanto i suoi membri non possiedono la licenza federale richiesta

dal bando di concorso, al contrario dell'aggiudicataria. La necessità di

disporre di tale permesso per tutti i tipi di veicolo era chiara ed è stata

confermata dapprima durante la serata informativa e in seguito per scritto in

risposta alle domande dei potenziali offerenti. Il committente ritiene inoltre

giustificata l'aggiudicazione del servizio di trasporto sino all'anno

scolastico 2025/2026 ritenuto che il precedente ricorso ha ritardato di un anno

l'inizio del mandato.

F. Pure

l'aggiudicataria ha domandato di respingere il gravame con argomenti analoghi a

quelli del committente.

G. Il 6 agosto 2021 il

giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto

la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame concedendo al

committente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria fino al giudizio

di merito.

H. Con replica e duplica

le parti hanno ribadito le proprie tesi. Delle argomentazioni ivi contenute,

così come di quelle espresse con scritti successivi si dirà, per quanto

necessario, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre

1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

La ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla gara (art.

15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a

contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece esserle

riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro

l'esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa

precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Il carteggio trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita

dalla ricorrente forniscono al Tribunale sufficienti elementi per determinarsi

con cognizione di causa. Non occorre assumere le prove offerte dall'insorgente che,

come meglio si vedrà, sono insuscettibili di apportare ulteriori elementi utili

ai fini del giudizio.

2. 2.1. Secondo

l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono

una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri

oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k del regolamento

di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità.

Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di gara, soggiunge l'art. 10

cpv. 1 lett. c, la documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove

relative ai criteri d'idoneità. Queste norme

impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti

devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,

quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di

idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui

viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si

pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

Fatti

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di

aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in

grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione

richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa

fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di

permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei

concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che

deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con

l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto

nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche

nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo

tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei

concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di

concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie

di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a

concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il

committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei

criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369 del

23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della

commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa

categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di

carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate

dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il

capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. L'offerente che non adempie ai criteri di idoneità deve essere escluso

dalla procedura (art. 25 lett. a della

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100],

applicabile alle procedure rette dal CIAP in forza del rinvio dato dall'art. 4

cpv. 4 della stessa legge).

3. 3.1. Il

Consorzio ricorrente contesta la propria esclusione dal concorso per il mancato

possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il

trasporto professionale di viaggiatori. Da un lato, tale licenza non sarebbe

necessaria per il tipo di trasporto oggetto della commessa, dall'altro lato il

criterio di idoneità sarebbe stato posto in modo fuorviante, a causa del

richiamo all'ordinanza sul trasporti di viaggiatori del 4 novembre 2009; OTV;

RS 745.11) anziché alla legge federale sull'accesso alle professioni di

trasportatore su strada del 20 marzo 2009 (LPTS; RS 744.10).

3.2. Come accennato in narrativa, il capitolato d'appalto, al punto n. 5.1,

indicava il seguente criterio di idoneità:

Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso

dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto

professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al

momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale

vale anche per le ditte consorziate.

Ora, avendo il

committente esplicitamente richiesto l'autorizzazione federale di accesso

alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori, non vi sono

dubbi che i concorrenti dovevano dimostrare di possedere la licenza federale ai

sensi dell'art. 3 LPTS. Ciò non poteva sfuggire ai concorrenti, operanti nel

settore, malgrado il riferimento improprio all'OTV. Tant'è che alla propria

offerta, il Consorzio ha allegato un documento dal titolo Trasporti che

possono essere effettuati senza licenza, con l'intestazione dell'Ufficio

federale dei trasporti, in cui sono riportate spiegazioni sulla necessità della

licenza, con precisi riferimenti alla LPTS. Di nessuna rilevanza è la questione

di sapere se il ricorrente necessiti o no di tale autorizzazione federale per

lo svolgimento di un servizio come quello oggetto della commessa, per cui

impiegherebbe veicoli di nove posti. Infatti, l'ente banditore, rispondendo

alla domanda di un concorrente che chiedeva se la licenza federale era necessaria

anche per veicoli di 9 posti ha chiaramente confermato agli interessati,

prima della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, che l'obbligo

di possesso della licenza federale vale per tutte le ditte partecipanti (cfr.

scritto del 14 febbraio 2020 della Sezione della pedagogia speciale ai

concorrenti, risposta alla domanda 9). Il committente ha quindi esatto la

dimostrazione del possesso della licenza federale, a valere quale attestazione

dell'idoneità dei concorrenti indipendentemente dall'effettiva necessità della

stessa per svolgere la commessa a seconda dei veicoli impiegati. La condizione

di partecipazione alla gara posta dal committente era inequivocabile e non può

essere rimessa in discussione in questa sede dall'insorgente, che ha

partecipato al concorso senza riserve. La stessa non appare in ogni caso

scriteriata, dal momento che il rilascio della predetta autorizzazione sottostà

alla verifica di condizioni di affidabilità, capacità finanziaria e capacità

professionale dell'impresa di trasporto (art. 4 cpv. 1 LPTS). Non disponendo le

consorziate della richiesta autorizzazione, l'esclusione del Consorzio dalla

gara è pienamente giustificata, atteso che l'estromissione di un concorrente

per inidoneità è decretata direttamente dalla legge.

4. 4.1. Estromessa

a ragione dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera

della commessa alla ditta resistente. Le censure della ricorrente rivolte

contro la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria, che a suo dire non

sarebbe la più vantaggiosa, non meritano pertanto di essere esaminate. Lo

stesso vale per le critiche inerenti alla qualità del servizio, assunto

dall'aggiudicataria dall'inizio dell'anno scolastico. Simili questioni

attengono all'adempimento del contratto, su cui spetterà al committente

vigilare.

4.2. Val comunque la pena di rilevare che con la decisione impugnata, il

committente ha deliberato la commessa per gli anni scolastici dal 2021/2022 al

2025/2026, autorizzando la Sezione della pedagogia speciale a concludere il

contratto per 3 anni, rinnovabili per i successivi due. Tale impostazione è

conforme a quanto stabilito dal capitolato d'appalto (pag. 8, punto 3.4),

benché il documento faccia riferimento alle date dal 2020/2021. Il fatto che

l'inizio del servizio sia stato procrastinato a causa dell'interruzione della

procedura dovuta ai ricorsi nulla muta alla predetta conclusione, dato che la

durata complessiva del mandato non supera quella di cinque anni prevista dal

bando di concorso.

5. Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.

La tassa di giustizia è posta a carico dei membri del consorzio ricorrente,

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art.

49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dai membri del Consorzio RI 5, resta a

loro carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110)

nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera