Licenza edilizia per l'edificazione di una casa d'abitazione monofamiliare destinata a residenza secondaria

Incarto n.

52.2021.298

Lugano

14

settembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliere:

Federico Lantin

statuendo sul ricorso dell'8 luglio

2021 di

RI

1

RI

2

RI

3

RI

4

RI

5

RI

6

RI

7

patrocinati

da: PA 1

contro

la risoluzione del 2 giugno 2021 (n. 2759) del

Consiglio di Stato che respinge le impugnative inoltrate dagli insorgenti avverso

la decisione del 30 aprile/6 maggio 2020 con la quale il Municipio di Lugano ha

rilasciato a CO 1 e CO 2 la licenza

edilizia per l'edificazione di una casa d'abitazione monofamiliare destinata

a residenza secondaria al mapp. __________ di quel Comune, sezione di

Castagnola;

ritenuto, in

fatto

A. a. La __________ è proprietaria

del mapp. __________ di Lugano, sezione di Castagnola, ubicato in località Tanello.

Il fondo, di 726 m2, è assegnato dal vigente piano regolatore (approvato

dal Consiglio di Stato con risoluzione n. 10645 del 7 dicembre 1993) per la

gran parte (circa 623 m2) alla zona residenziale R2 e per una

porzione contenuta (circa 103 m2) situata nell'angolo nord-ovest alla

zona residenziale R2a. Il sedime è posto a valle di __________ (mapp. __________).

Una fascia di terreno (circa 78 m2) lungo il confine nord è gravata,

in base al piano regolatore, da un vincolo di esproprio per l'allargamento

della strada, in parte già realizzato (cfr. piano di dettaglio del traffico,

AP-EP ed altri vincoli). Il fondo è inoltre gravato da una linea di

arretramento che lo interseca parallelamente alla strada a una distanza di 4.00

m dalla linea di esproprio.

ESTRATTO DEL PIANO DEL REGISTRO FONDIARIO

b. In base al registro

degli indici, il fondo è stato oggetto nel corso degli anni dei seguenti trasferimenti

di quantità edificatorie:

Superficie

utile lorda (SUL)

Superficie

edificabile (SE)

Stato

iniziale

197

218

Riporti,

scarichi e cessioni

1.

D. riceve da __________ 117

2.

O. cede a __________ -259

3.

D. riceve da __________ 80

4.

D. riceve da __________ 32

Totale

-30

1.

D. riceve da __________ 137

2.

O. cede a __________ -137

3.

D. riceve da __________ 24

Totale

24

Rimanenti

possibilità edificatorie di base

167

242

c. Il 10 gennaio 2019, CO

1 e CO 2 hanno chiesto al Municipio il permesso per costruire sul predetto

fondo una casa d'abitazione monofamiliare con piscina destinata a residenza secondaria.

L'edificio, ubicato pressoché integralmente nella porzione di fondo attribuita

alla zona residenziale R2, sarà articolato su tre livelli: piano cantina, piano

terreno e primo piano posto al livello della strada. Dotato al primo piano di

un'autorimessa con due posti auto, l'immobile sarà accessibile da __________ attraverso

un accesso veicolare. Lungo parte della linea di esproprio verrà realizzato un

muro in pietra naturale alto 1.50 m. Dai calcoli annessi alla domanda emerge

che la superficie utile lorda (SUL) di progetto è pari a 176.82 m2, a

fronte di una SUL disponibile di 176.85 m2, così calcolata: 197 m2

(SUL massima) + 9.85 m2 (5% x 197 m2 = bonus

certificazione CECE classe AB giusta gli art. 40a cpv. 3 della legge edilizia

cantonale del 13 marzo 1991 [LE; RL 705.100] e 40 cpv. 4 del regolamento di

applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 [RLE; RL 705.110]) - 30 m2

(risultato complessivo dei trasferimenti di SUL).

d. La domanda, pubblicata dal 31 gennaio

al 15 febbraio 2019, ha suscitato l'opposizione di RI 2 e RI 3 (proprietario rispettivamente

usufruttuario del vicino mapp. __________), di RI 7, RI 5 e RI 6 (proprietario rispettivamente

usufruttuari del confinante mapp. __________), di RI 1 (proprietaria del confinante

mapp. __________) e di RI 4 (proprietario del vicino mapp. __________), i quali

hanno contestato il progetto sotto svariati profili (completezza della domanda,

superamento degli indici, distanze, altezze inserimento paesaggistico ecc.).

e. Dopo aver chiesto

un complemento di documentazione, con avviso cantonale n. 108576 del 21 maggio

2019, inclusivo in particolare di quello della Sezione protezione dell'aria,

dell'acqua e del suolo (SPAAS), i Servizi generali del Dipartimento del

territorio hanno preavvisato favorevolmente il progetto.

f. Il 30 aprile/6

maggio 2020, il Municipio ha rilasciato agli istanti la licenza edilizia

richiesta, respingendo nel contempo le opposizioni dei vicini. Anzitutto,

l'Esecutivo comunale ha disatteso la censura di carente documentazione della

domanda di costruzione. Di seguito, il Municipio ha respinto le contestazioni

inerenti il trasferimento di SUL dal mapp. __________ al mapp. __________ (80 m2),

intervenuto sulla base di una convenzione sottoscritta il 20 aprile 2005, reputando

che il travaso di indici rispettasse le condizioni prescritte dall'art. 38a

cpv. 1 LE. Proseguendo, ha stabilito che l'area vincolata ad esproprio potesse

essere computata giusta l'art. 38 cpv. 2 § LE nella superficie edificabile (726

m2) del fondo, in quanto con dichiarazione scritta del 13 febbraio

2006 la sua proprietaria ha rinunciato a qualsiasi pretesa di indennizzo per l'esproprio

del terreno. Ha poi disatteso la censura riferita al superamento dell'indice di

sfruttamento (i.s.) fissato dagli art. 27 e 28 delle norme di attuazione del

piano regolatore di Lugano, sezioni di Lugano, Castagnola e Brè (NAPR). In

particolare, ha ritenuto che il locale tecnico al piano cantina (35 m2)

e la cantina vino (10 m2) al piano terreno non andassero computati

nella SUL, dato che non sarebbero destinati all'abitazione e/o al lavoro e non

sarebbero sovradimensionati in rapporto all'uso previsto. Da ultimo, ha

respinto le obiezioni inerenti l'area verde, l'altezza dell'immobile, le

distanze, l'accesso all'autorimessa e l'inserimento paesaggistico.

B. Con un unico giudizio

del 2 giugno 2021, il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi inoltrati dagli

opponenti avverso la licenza edilizia.

Anzitutto, il Governo

ha disatteso la censura di carente motivazione della decisione municipale,

posto che in sede di risposta il Municipio aveva preso posizione circa la

censura del trasferimento di indici e che i ricorrenti hanno potuto impugnare

la decisione di prima istanza davanti all'autorità di ricorso. Di seguito,

l'Esecutivo cantonale ha reputato che la domanda di costruzione fosse

sufficientemente completa. Proseguendo, ha respinto le obiezioni concernenti i

pregressi trasferimenti di indici, ritenuto che le cessioni sarebbero avvenute

diversi anni orsono e non potrebbero quindi venir rimesse in discussione in

questa sede. Ha inoltre rilevato che, qualora i travasi di indici venissero

annullati, il fondo in oggetto si troverebbe in una situazione addirittura migliore

rispetto a quella attuale, posto che complessivamente i vari trasferimenti

avrebbero ridotto di 30 m2 la SUL del fondo. Ha poi confermato la

facoltà di conteggiare la superficie sottoposta a vincolo di esproprio (78 m2)

nella superficie edificabile, in virtù dell'accordo della proprietaria a

cederla gratuitamente. Respinte le censure concernenti il superamento dell'i.s.,

non dovendosi a suo giudizio escludere dal computo della SUL le superfici della

cantina vini e del locale tecnico, il Governo ha reputato che l'edificio

rispettasse pure l'altezza massima ammessa (8.00 m). Di seguito, ha ritenuto che

il progetto rispettasse il fabbisogno minimo di posteggi stabilito dall'art. 48

NAPR, mentre ha disatteso le censure riferite all'inserimento paesaggistico e le

obiezioni relative all'area verde, all'accesso veicolare, alla linea di

arretramento e all'altezza del muro. Da ultimo, il Consiglio di Stato ha reputato

che le questioni tecniche (ancoraggi, messa in sicurezza) andassero

affrontate in fase esecutiva e non in sede di rilascio del permesso di

costruzione.

C. Avverso il predetto

giudizio governativo, i vicini opponenti si aggravano ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla risoluzione

municipale.

Fatti

I ricorrenti lamentano

anzitutto l'incompletezza della domanda di costruzione, posto che il formulario

concernente lo smaltimento dei rifiuti non conterrebbe le informazioni

prescritte dall'art. 9 lett. n RLE, che non vi sarebbe agli atti un rendering

dell'intero edificio, che le due sezioni prodotte non sarebbero

sufficientemente rappresentative e non permetterebbero di valutare l'altezza

della costruzione e che i piani non riporterebbero la posizione della

termopompa. Di seguito, contestano i travasi di indici di 32 m2 e 80

m2 intervenuti nel 2005 e 2006 dai mapp. __________ e __________ al

mapp. __________, in quanto i mapp. __________ e __________ sono ubicati in

zona R2a, mentre il mapp. __________ è assegnato in larga misura alla zona R2 e

solo una minima parte alla zona R2a, peraltro non interessata dall'intervento

progettato. Richiamata la giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA

52.2010.472 del 15 giugno 2011) sostengono inoltre che la distanza tra i mapp. __________

e __________ sarebbe eccessiva per ammettere un travaso di indici giusta l'art.

38a LE. Proseguendo, censurano il superamento dell'i.s., a causa del mancato

computo nella SUL delle superfici dello spazio previsto sopra al garage e delle

superfici dei posteggi eccedenti i limiti fissati dall'art. 48 cpv. 1.3 NAPR. Contestano

poi sotto svariati profili l'accesso veicolare e il muro previsto lungo la

strada ed eccepiscono che, contrariamente a quanto riportato nella domanda di

costruzione, il progetto non contemplerebbe la realizzazione di uno stabile monofamiliare,

per il quale sarebbero sufficienti 2 posti auto, ma di un'abitazione

bifamiliare, che richiederebbe 3 posteggi. Oltre a ciò, lamentano che

all'interno della linea di arretramento verrebbe realizzata una scala. Infine, contestano

il progetto dal profilo estetico.

D. a. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione pervengono CO 1 e CO 2, qui

resistenti, e il Municipio con argomentazioni di cui si dirà, per quanto

occorre, in appresso.

L'Ufficio delle domande di

costruzione (UDC), dopo aver richiamato le sue precedenti prese di posizione,

riporta le osservazioni della SPAAS, delle quali si riferirà, ove necessario,

in seguito.

b. In sede di replica

e duplica i ricorrenti e i resistenti ribadiscano le rispettive posizioni e

domande di giudizio, approfondendo le loro tesi. Il Municipio si riconferma

nella propria decisione, rimettendosi al giudizio del Tribunale. L'UDC si

limita a richiamare la propria risposta, senza formulare ulteriori

osservazioni. Il Consiglio di Stato è rimasto silente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE.

Certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, già opponenti e destinatari

del giudizio impugnato (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La

situazione dei luoghi e dell'oggetto delle contestazioni emerge con sufficiente

chiarezza dalle tavole processuali (piani, fotografie, scheda del registro

degli indici ecc.). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3,

140 I 285 consid. 6.3.1), il richiamo dell'incarto comunale relativo alle

schede degli indici del mapp. __________, sollecitato dai resistenti, non

appare idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi

rilevanti ai fini del giudizio.

Considerandi

2.

Considerato che

il progetto non può in ogni caso essere autorizzato per i motivi che seguono,

non mette conto di dilungarsi sulle censure di natura formale (ri)proposte dai

ricorrenti.

3.

Trasferimenti di

indici

3.1

Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE, quantità edificatorie

appartenenti a un fondo possono essere trasferite su fondi vicini appartenenti

alla stessa zona di utilizzazione del piano regolatore e connessi

funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare,

se non sono compromessi l'uso razionale del territorio

e un'edificazione armoniosa. Tale norma è stata introdotta nella legge con

emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare il cosiddetto trasferimento di

indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti,

ubicati nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione

(cfr. DTF 101 Ia 291, 109 Ia 190; RDAT

II-1991 n. 38; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, ad

art. 38a LE n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle

quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a

determinate condizioni, di trasferire eccedenze di SUL o di SE su fondi vicini,

non necessariamente confinanti (STA 52.2017.178 del 9 agosto 2018 consid. 5.1, 52.2010.50

del 20 aprile 2010 consid. 3.1). Ciò vale pure per la superficie vincolata a

verde che, quale quantità edificatoria, può anch'essa essere oggetto di

trasferimento (cfr. STA 52.2005.288 del 3 febbraio 2006 consid. 3.1).

Secondo costante giurisprudenza, sono da considerare connessi funzionalmente

quei fondi che, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si

trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo

di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate

all'interno di un determinato comparto territoriale (cfr. STA 52.2016.216-223

del 21 agosto 2017 consid. 3.1 e rimandi, 52.2010.50 citata consid. 3.1, 52.2006.324

dell'11 gennaio 2007, 52.2003.331 del 3 novembre 2003 consid. 4). Questo

secondo requisito non è stato ritenuto realizzato in presenza di fondi che

distano tra loro circa 300 m (STA 52.2006.324 citata), 100 m (STA 52.2010.50

citata consid. 3.2), 60 m (STA 52.2003.331 citata consid. 4), 35 m (STA

52.2010.472

citata consid. 2.2) e 25 m (STA 52.2005.96 dell'11 luglio 2005

consid. 3).

In particolare, il Tribunale cantonale amministrativo

ha già avuto modo di stabilire che la realizzazione su un fondo di posteggi a

disposizione di un altro fondo non permette di ignorare che i due fondi sono

separati da un altro fondo di proprietà di terze persone, sul quale sorge una

casa d'abitazione. In quel caso, questo Tribunale ha evidenziato che le

esigenze poste dal requisito della vicinanza e della connessione funzionale al

trasferimento di quantità edificatorie non possono essere allentate a un punto

tale da ridurre gli indici a un parametro volto semplicemente a stabilire la

densità complessiva degli insediamenti all'interno della zona, prescindendo da

qualsiasi finalità di distribuzione omogenea delle costruzioni. Ha inoltre rilevato

che, se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo

che si presta ad essere o è edificato autonomamente, il trasferimento di indici

è di principio escluso (cfr. STA 52.2003.331 citata 2003 consid. 4).

3.2

Per principio, il trasferimento di quantità edificatorie

ha luogo nell'ambito di una procedura di rilascio della licenza edilizia.

Considerate le finalità perseguite e le condizioni che devono essere

soddisfatte, il riconoscimento della sua effettività dal profilo del diritto

edilizio presuppone l'esperimento di una procedura di rilascio del permesso di

costruzione. Soltanto un permesso di costruzione è invero atto a conferire al

travaso di indici effetti erga omnes.

Accordi tra proprietari circa il trasferimento di

quantità edificatorie tra i fondi sono comunque possibili anche all'infuori dei

procedimenti di rilascio del permesso di costruzione. Trattandosi anzitutto di

accordi di natura obbligatoria, essi vincolano tuttavia soltanto i proprietari

direttamente interessati. Non esplicano senz'altro effetti nei confronti dei

loro successori in diritto. Effetti reali entrano in considerazione soltanto

nella misura in cui tali accordi sono eventualmente assicurati da adeguate

servitù iscritte a registro fondiario. Anche in questi casi la loro effettività

dal profilo del diritto edilizio presuppone comunque che vengano riconosciuti

conformi al diritto nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso di

costruzione (cfr. STA 52.2004.105 del 14 giugno 2004 consid. 2.1, parz. pubbl. in: Athos

Mecca/Daniel Ponti, La

legge edilizia annotata, II ed., Locarno 2016, ad art. 38a pag. 217).

3.3

3.3.1

Il fondo

dedotto in edificazione ha una superficie di 726 m2, di cui circa

623.

m2 assegnati alla zona residenziale R2 e circa 103 m2

alla zona residenziale R2a (cfr. doc. C annesso alla risposta dei resistenti

del 31 luglio 2020 davanti al Governo). Le due zone, disciplinate dall'art. 27

rispettivamente 28 NAPR, presentano parametri edificatori simili, salvo che per

l'indice di sfruttamento, pari a 0.25 in zona R2 e a 0.40 in zona R2a.

Come accennato, nel

corso degli anni, il fondo è stato oggetto di diversi travasi di SUL (cfr. doc.

B e C annessi alle risposte dei resistenti davanti al Governo), e meglio:

Anno

Fondi

Quantità

2002.

_________ __________

+ 117 m2

2003.

_________ __________

- 259 m2

2005.

_________ __________

+ 80 m2

2006.

_________ __________

+ 32 m2

Tot.

- 30 m2

Tenuto conto di ciò, il

progetto prevede di realizzare una SUL complessiva di 176.82 m2, che

praticamente esaurirebbe la SUL disponibile di 176.85 m2 (recte: 176.80

m2: 196.95 [155.75 (623 m2 x 0.25) + 41.20 (103 m2 x

0.40)] + 9.85 - 30 m2). L'i.s. sarebbe dunque rispettato.

In sede di rilascio del permesso, il

Municipio ha respinto le contestazioni sollevate dai ricorrenti inerenti il

trasferimento di SUL dal mapp. __________ al mapp.__________ (80 m2),

intervenuto sulla base di una convenzione sottoscritta il 20 aprile 2005,

reputando che il travaso di indici rispettasse le condizioni stabilite

dall'art. 38a cpv. 1 LE. Da parte sua, il

Consiglio di Stato ha ritenuto che le cessioni sono avvenute diversi

anni orsono e che non potrebbero quindi venir rimesse in discussione in questa

sede. Ha inoltre rilevato che, qualora i travasi di indici venissero annullati,

il fondo in oggetto si troverebbe addirittura in una situazione migliore

rispetto a quella attuale, posto che i vari trasferimenti, complessivamente,

avrebbero ridotto di 30 m2 la SUL del fondo.

I ricorrenti ripropongo in questa sede le censure

relative al travaso di indici. In particolare, contestano i travasi

intervenuti nel 2005 e 2006 dai mapp. __________ (80 m2) e __________

(32 m2), posto che questi fondi sono ubicati in zona R2a, mentre il

mapp. __________ è assegnato in misura preponderante alla zona R2 e solo in minima

parte alla zona R2a, peraltro non interessata dal progetto. Richiamata la

giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA 52.2010.472 citata), evidenziano

inoltre che la distanza tra i mapp. __________ e __________ sarebbe eccessiva

per ammettere un travaso di indici giusta l'art. 38a LE. Non censurano invece il

travaso di indici dal mapp. __________ al mapp. __________ (117 m2),

che sarebbe stato oggetto di un permesso di costruzione, nel frattempo

eseguito, e che pertanto non potrebbe essere rimesso in discussione.

Al riguardo, il

Tribunale considera quanto segue.

3.3.2

Il Tribunale

federale si è costantemente pronunciato contro l'ammissibilità di un

trasferimento di indici da una determinata zona a un'altra zona con parametri di

sfruttamento diversi (DTF 109 Ia 188 consid. 3; STF 1P.256/2006 del 18 luglio

2006.

consid. 2.5, pubbl. in: ZBl 108/2007 pag. 446 segg.). Tale posizione è

(stata) motivata con il fatto che il trasferimento interzonale di quantità

edificatorie avrebbe come conseguenza l'applicazione di parametri di

sfruttamento diversi nell'area lungo il confine tra le zone e, quindi, la costruzione

di edifici con un diverso sfruttamento del terreno, ciò che non

corrisponderebbe al senso della legge. Ciò significherebbe anche che i confini

di zona definiti dal piano regolatore verrebbero ignorati e che la suddivisione

dell'area edificabile decisa dal legislatore comunale verrebbe modificata con

una semplice decisione amministrativa (DTF 109 Ia 188 consid. 3; STF 1P.256/2006

citata consid. 2.5). Queste considerazioni valgono indipendentemente dalla

circostanza che il confine tra zone differenti corra tra diversi fondi o attraverso

(ossia all'interno di) una o più proprietà (STF 1C_82/2020 del 21 ottobre 2020

consid. 3.5). Un'eccezione al divieto di trasferimento interzonale è possibile

unicamente in presenza di una specifica norma di legge (DTF 109 Ia 30 consid. 6a; STF 1P.256/2006 citata consid. 2.5; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, Zurigo

2019, VI ed., pag. 921).

Dato

che l'art. 38a cpv. 1 LE ammette il trasferimento di quantità edificatorie

unicamente tra fondi vicini che appartengono alla stessa zona di utilizzazione,

in concreto non era/è possibile procedere al trasferimento di indici tra zone

diverse, quali sono le zone R2 e R2a, aventi un i.s. differente (0.25 <

0.40). Ciò detto con riferimento ai trasferimenti intercorsi, questa Corte

constata quanto segue.

Per

quanto concerne il primo trasferimento di 117 m2 di SUL dal mapp. __________ al confinante mapp. __________,

la documentazione agli atti non permette di stabilire con certezza a carico di

quali porzioni del mapp. __________, anch'esso attribuito in parte alla zona R2

e in parte alla zona R2a (cfr. piano delle zone), sia avvenuto, né a favore di

quali zone del mapp. __________. Tenuto conto del divieto di trasferimento

interzonale di cui si è detto sopra e considerato che il mapp. __________

dispone di una superficie complessiva di 1064 m2, suddivisa (sulla

base di una misurazione approssimativa effettuata in SIFTI) in circa 624 m2

assegnati alla zona residenziale R2a e circa 440 m2 alla zona

residenziale R2, è ragionevole ipotizzare che dei 117 m2 di SUL ceduti

al mapp. __________, 110 m2 (440 m2 x 0.25) lo siano

stati dalla zona R2 del mapp. __________ - che apparentemente non presenta

superfici computabili nella SUL (cfr. estratto SIFTI ed immagini

visibili su Google Map e Street View; a quest'ultimo riguardo, cfr. STF

1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid. 6.5) - alla zona R2 del mapp. __________,

mentre che per i restanti 7.00 m2 il travaso abbia coinvolto le zone

R2a di entrambi i fondi. In quanto suscettibile

di determinare un incremento eccessivo (+ 70% [110:155.75 x 100]) delle

quantità edificatorie realizzabili nella zona R2 del fondo ricevente, atto a

compromettere l'uso razionale del territorio

e un'edificazione armoniosa, il trasferimento di 110 m2 appare

invero problematico. La questione non necessita tuttavia di essere approfondita

poiché nel 2003 dal mapp. __________ (zona R2) sono stati trasferiti 259 m2

di SUL a favore del mapp. __________, integralmente attribuito alla zona R2, di

modo che nella zona R2 del fondo dedotto in edificazione è rimasta un'eccedenza

di SUL pari a 6.75 m2 ([155.75 + 110] - 259). Trasferimento di

indici, quello del 2003, che, benché anch'esso non conforme ai requisiti di

legge (in questo caso per la distanza di oltre 100 m e la presenza di altri

fondi edificati tra i due terreni coinvolti nell'operazione), non può più

essere rimesso in discussione, essendo intervenuto in connessione

all'edificazione del mapp. __________ (cfr. estratto SIFTI del mapp. __________;

cfr. pure immagini aeree anni 2001-2009 pubblicate sul geoportale dell'Ufficio

federale della topografia swisstopo [map.geo.admin.ch]), a seguito di una procedura

di rilascio del permesso edilizio, ed essendo nel frattempo i relativi indici

stati utilizzati nell'ambito di quell'edificazione, senza che i vicini del

mapp.__________ sollevassero obiezioni. Neppure i ricorrenti pretendono del

resto il contrario. I successivi - e contestati - trasferimenti del 2005 e 2006

non erano/sono dal canto loro suscettibili di incrementare la SUL disponibile

nella zona R2 del mapp. __________, ove è in massima parte ubicato l'edificio

progettato. Entrambi i fondi cedenti (mapp. __________ rispettivamente mapp. __________,

quest'ultimo frutto di un frazionamento dell'originale part. __________

intervenuto nell'aprile 2005) erano/sono infatti assegnati integralmente alla

zona R2a. Conseguentemente, in assenza di un'esplicita disposizione che

permettesse di derogare al divieto di trasferire quantità edificatorie tra

fondi appartenenti a zone diverse, soltanto una cessione a favore della zona

R2a del mapp. __________ poteva, semmai, entrare in considerazione (cfr. STF

1C_82/2020 citata consid. 3.6; STA 52.2020.561 del 31 agosto 2022 consid.

2.4.2). Se non che entrambi i travasi non rispetta(va)no comunque le condizioni

fissate dall'art. 38a cpv. 1 LE. In effetti, tra il mapp. __________ e la

soprastante part. __________ vi erano/sono circa 33 m (cfr. misurazione tratta

dalla mappa catastale SIFTI). Analogamente alla STA 52.2010.472 citata,

concernente un travaso di indice tra i mapp. __________ e __________ di Lugano,

sezione di Castagnola, la distanza che separa(va) i due fondi era/è quindi da

ritenersi eccessiva per ammettere la possibilità di procedere ad un travaso di

indici, a maggior ragione che tra i due fondi si frappongono la part. __________,

edificata, e una strada di servizio (__________). Quanto al trasferimento di 32

m2 dal mapp. __________, contestuale al citato frazionamento e alla

contemporanea vendita (senza indici) della nuova particella staccata

dall'originale mapp.__________ (cfr. doc. C-F annessi alla risposta dei

resistenti del 31 luglio 2020 davanti al Governo), esso incrementa(va) ulteriormente,

in modo senz'altro eccessivo (+ 66% [32:48.2 x 100]), le quantità edificatorie

realizzabili nella zona R2a del fondo ricevente, precedentemente già aumentate

di 7.00 m2 (+ 17% [7:41.2 x 100]) in provenienza dal mapp. __________.

Contrariamente a quanto sembrano assumere i resistenti, non consente di

prescindere dalle suddette condizioni di validità la circostanza che con questi

due ultimi e controversi travasi verrebbero ripristinate, peraltro soltanto

parzialmente, le potenzialità edificatorie originarie del mapp. __________. Il

fatto che queste ultime siano state incautamente diminuite in passato, non

conferisce alcun diritto a riottenerle in contrasto con il diritto, a maggior

ragione che la passata cessione del 2003, verosimilmente remunerata, ha

consentito di realizzare altrove una costruzione più grande di quanto

ammissibile.

Ciò

detto, forza è constatare che il mapp. __________, segnatamente la sua porzione

di terreno attribuita alla zona R2, non dispone di una SUL sufficiente per poter

realizzare il controverso progetto (cfr. pure consid. 3.3.4).

3.3.3

Non portano ad

altre conclusioni le obiezioni sollevate dai resistenti e dal Municipio. Al

momento dei controversi travasi di indici, l'art. 38a LE, introdotto nella LE

con emendamento del 15 marzo 1995, era in vigore da tempo nella medesima

formulazione attuale. Era dunque chiaro che il trasferimento di indici poteva

avvenire soltanto tra zone identiche (cfr. DTF 109 Ia 188 consid. 3 con rinvii;

STA 52.2003.234/237 del 10 settembre 2003 consid. 2.2, 52.2000.84 del 7

novembre 2000 consid. 5.1, 52.1997.49 del 10 giugno 1997 consid. 3, 52.1996.249

del 21 gennaio 1997 consid. 2.2). Questo Tribunale aveva inoltre già stabilito

che, se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo

che si presta ad essere edificato autonomamente, il trasferimento di indici è

di principio escluso (cfr. STA 52.2003.331 citata consid. 4.2) e che una

distanza di 25-35 metri è comunque eccessiva (cfr. STA 52.2010.472 citata

consid. 2.2, 52.2005.96 citata consid. 3). Il Municipio non può dunque invocare

il divieto di retroattività per giustificare una sua pretesa prassi contraria

al diritto. Per lo stesso motivo i resistenti non possono appellarsi al

principio della buona fede. A prescindere dal fatto che la conoscenza della

legge è presunta, nulla a loro favorevole è deducibile dalla circostanza che i

controversi trasferimenti siano stati iscritti nel libro degli indici o a

registro fondiario, né dalle conferme ricevute dalla Divisione edilizia privata

circa le quantità edificatorie disponibili. Anzitutto, come accennato (cfr. supra,

consid. 3.2), soltanto un permesso di costruzione è atto a conferire al travaso

di indici effetti erga omnes. In altre parole, come già detto,

l'effettività del travaso dal profilo del diritto edilizio presuppone che venga

riconosciuto conforme al diritto nell'ambito di una procedura di rilascio del

permesso di costruzione (cfr. STA 52.2004.105 citata consid. 2.1). Ora, dato

che il mapp __________ è tuttora inedificato, è precisamente nell'ambito della

presente procedura che può essere e va verificata la conformità con il diritto

dei predetti travasi di indici. Quanto poi alle indicazioni ricevute dai

servizi comunali in merito alle potenzialità edificatorie del mapp. __________,

occorre considerare che le eventuali assicurazioni fornite soltanto al

proprietario del fondo dedotto in edificazione non possono essere opposte a

terzi che intendono contestare il rilascio della licenza edilizia. Fatta salva

la procedura di licenza preliminare (art. 15 LE), il committente dell'opera

deve infatti sapere che una costruzione è soggetta a pubblicazione e non può in

buona fede ritenere che un'informazione dell'autorità comporti una decisione

anticipata sulla procedura di opposizione o di ricorso. Se la legge prevede

delle possibilità formali di partecipazione o di ricorso per la protezione dei

terzi, segnatamente dei vicini, eventuali assicurazioni che sarebbero state fornite

dall'autorità fuori dalle procedure prescritte e che escluderebbero tale

protezione giuridica, sono da considerarsi inefficaci (cfr. DTF 117 Ia 285

consid. 3e, STF 1C_76/2022 del 18 ottobre 2022 consid. 6.3). Infine, non è dato

di vedere perché il tempo trascorso sarebbe suscettibile di precludere agli

insorgenti la possibilità di contestare i controversi travasi di indici,

intervenuti al di fuori di una procedura di rilascio del permesso di

costruzione sul mapp. __________.

3.3.4

Non giustifica

altro risultato nemmeno l'art. 45 NAPR, secondo cui il Municipio, sentito il

parere delle commissioni comunali competenti, per edificazioni su fondi a

cavallo di due zone, può concedere l'altezza della zona più favorevole se la

costruzione si inserisce in modo conveniente nel quadro edilizio e urbanistico

generale, a condizione che gli indici di costruzione IS e IO siano

proporzionali a quelli delle due zone.

La norma, simile a

quella di altri ordinamenti (cfr. per un esempio, STA 52.2019.250 del 23

dicembre 2020 consid. 4), permette di scostarsi dalla regola generale, per cui,

se un fondo si estende su due zone differenti, deve soddisfare le disposizioni

relative a ciascuna zona. Di principio non è infatti possibile applicare le

disposizioni della zona più favorevole al proprietario dell'intera superficie

del fondo (cfr. DTF 98 Ia 581 consid. 4a; cfr. pure DTF 104 Ia 328 consid. 5,

92.

I 104 consid. 3; Scolari, op.

cit., n. 473 ad art. 67 LALPT). Nella misura in cui l'art. 45 NAPR introduce

essenzialmente una facoltà di derogare - in caso di fondi unici divisi da un

confine di zona - soltanto al parametro edificatorio dell'altezza (e, di

riflesso, della distanza dal confine), la portata pratica di questa

facilitazione, che esige inoltre che la costruzione s'inserisca

convenientemente nel quadro urbanistico generale, è tutto sommato limitata.

In particolare, l'i.s. e l'i.o. restano calcolati in modo proporzionale alle

rispettive superfici edificabili. La norma non esige invece che la SUL e la

superficie edificata che possono essere realizzate in base agli indici delle

due zone interessate insistano sulla relativa porzione di terreno. Limitandosi

a prescrivere che questi indici siano calcolati in modo proporzionale, essa permette

quindi di distribuire tali superfici sull'intero fondo, prescindendo dall'andamento

del confine tra le due zone (cfr. STA 52.2003.179 del 16 settembre 2003 consid.

2.1).

Ferme queste premesse,

occorre rilevare che, anche in virtù di questa particolare norma, la SUL

disponibile al mapp. __________ resta insufficiente per realizzare

l'edificazione progettata. Aggiungendo alla SUL ancora disponibile nella zona

R2 (6.75 m2) quella realizzabile nella zona R2a (48.2 m2 [41.2

+ 7.00]), si ottiene infatti una SUL complessiva di 54.95 m2, ben

inferiore a quella richiesta dal progetto in esame (176.82 m2).

4.

4.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, annullando la

contestata licenza nonché la decisione governativa che la conferma. Dato

l'esito, non occorre soffermarsi sulle ulteriori censure di merito sollevate

dagli insorgenti (mancato computo nella SUL di determinate superfici,

fabbisogno di posteggi ecc.).

4.2

La tassa di

giustizia è a carico dei resistenti, in solido, secondo soccombenza (art. 47

cpv. 1 e 2 LPAmm). Questi ultimi, in solido, rifonderanno inoltre ai ricorrenti,

patrocinati, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi

(art. 49 cpv. 1 e 3 LPAmm). Il Comune non deve contribuire al pagamento degli

oneri processuali, essendo comparso in lite per esigenze di funzione e non per

tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 47 cpv. 6 LPAmm), rispettivamente non

quale unico antagonista (cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza, sono annullate:

1.1

la decisione del 2 giugno 2021 (n.

2759) del Consiglio di Stato;

1.2

la licenza edilizia del 30 aprile/6

maggio 2020 rilasciata dal Municipio di Lugano a CO 1 e CO 2.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dei resistenti, in solido. Essi verseranno

inoltre ai ricorrenti fr. 3'000.- a titolo di ripetibili complessive per

entrambe le istanze, con vincolo di solidarietà.

Agli

insorgenti va retrocesso l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di anticipo

delle presumibili spese processuali.

3.

Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della

legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere