Commesse pubbliche. Bando di concorso per l'aggiudicazione della fornitura di cippato di legno. Criteri di aggiudicazione sostenibili

Incarto n.

52.2021.305

Lugano

7

ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 12 luglio

2021 dell'

RI

1

patrocinata

da:

contro

il bando di concorso indetto il 15 giugno 2021 dalla

CO 1 per aggiudicare la fornitura di cippato di legna alla centrale termica

di __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 15 giugno 2021 la CO

1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare la fornitura di cippato di legna alla centrale termica

di Intragna (FU 101/2021 pag. 5-6).

L'avviso di gara informa

che il consorzio è vietato (punto n. 5) e che il subappalto è ammesso unicamente

per il trasporto (punto n. 6).

Stabilisce inoltre che la commessa sarà aggiudicata sulla base dei seguenti

criteri e relativi fattori di ponderazione (punto n. 7):

1. Economicità 45%

Considerandi

2.

Referenze per lavori analoghi 17%

3.

Organizzazione dell'impresa 15%

3.1

Logistica 40%

3.2

Unità lavorative 30%

3.3

Trasporti + caricamento silo 30%

4.

Prontezza d'intervento 15%

5.

Formazione apprendisti

5%

6.

Perfezionamento professionale

3%

Il capitolato d'appalto riprende alla pos. 224 questi criteri,

specificando in generale una scala delle note (da 1 a 6). Le disposizioni

successive indicano il metodo di valutazione dei singoli parametri.

In particolare, con riferimento al criterio

delle referenze la pos. 224.210 delle disposizioni particolari CPN 102 specifica

che:

L'offerente deve allegare all'offerta

le referenze per le forniture di cippato eseguite dal 2016 al 2020 ad una

centrale termica nel Canton Ticino con una potenza superiore a 150kW.

(…)

·

per la fornitura di più di 3

centrali Nota 6

·

per la fornitura da 1 a 2 centrali Nota

4.

·

per la fornitura da 0 a 1 centrale Nota

1.

Nel

caso di fornitura all'interno di un Consorzio fa stato la percentuale di

partecipazione al Consorzio (esempio: se l'offerente partecipa ad un consorzio

nella misura del 50% sarà riconosciuto il valore corrispondente a 0.5

centrali).

Relativamente al metodo di valutazione e

assegnazione della nota per il criterio (e sottocriteri) dell'organizzazione dell'impresa,

le prescrizioni del concorso (pos. 224.300 e seg.) indicano, fra l'altro, quanto

segue.

224.310

Logistica

Al fine di garantire la

conformità e la qualità del cippato fornito viene valutata la logistica

dell'impresa in riferimento alla possibilità di stoccare il materiale in modo

idoneo:

·

L'offerente

dispone di un piazzale a fondo duro (asfalto, cemento, …) sul quale è

presente una tettoia con una capienza di almeno 1000 m3 di cippato

Nota 6

·

L'offerente

dispone di un piazzale a fondo duro (asfalto, cemento, …) sul quale è

presente una tettoia con una capienza di almeno 500 m3 di cippato

Nota 5

·

L'offerente

dispone di un piazzale a fondo duro (asfalto, cemento, …)

Nota 3

·

L'offerente

non dispone di un piazzale a fondo duro (asfalto, cemento, …)

Nota 1

224.320

Unità

lavorative

Al fine di garantire la

produzione in proprio del cippato fornito viene valutato il numero di unità

lavorative in organico al momento dell'inoltro dell'offerta:

·

unità

lavorative maggiori di 15 Nota 6

·

unità

lavorative da 13 a 15 Nota 5

·

unità

lavorative da 10 a 13 Nota 4

·

unità

lavorative da 9 a 10 Nota 3

·

unità

lavorative da 7 a 9 Nota 2

·

unità

lavorative minori di 7 Nota 1

1.

unità lavorativa corrisponde a 1 selvicoltore/operaio forestale/apprendista

selvicoltore impiegato al 100 % (un operaio impiegato all'80% corrisponde a 0.8

unità lavorative). (…)

224.330

Trasporti

+ caricamento silo

Al fine di garantire

delle operazioni di consegna del cippato che salvaguardino le infrastrutture

della centrale e ridurre al minimo i trasporti, viene valutata la metodologia

utilizzata dall'impresa per il trasporto del materiale e il caricamento del

silo:

·

L'offerente

dispone di un mezzo che permette la consegna di almeno 40 m3 di

cippato per ogni viaggio con un sistema di scarico del materiale accompagnato

(tramite nastro, spinta o altro sistema simile)

Nota 6

·

L'offerente

dispone di un mezzo che permette la consegna di almeno 25 m3 di

cippato per ogni viaggio con un sistema di scarico del materiale accompagnato

(tramite nastro, spinta o altro sistema simile)

Nota 4

·

L'offerente

non dispone di un mezzo che permette la consegna del cippato con un sistema

di scarico del materiale accompagnato ma utilizza un sistema tradizionale (a

caduta tramite ribalta del materiale o altro sistema simile)

Nota 1

(…)

Il capitolato (pos. 224.340) precisa

infine che la prontezza d'intervento viene valutata in funzione della

distanza su strada tra la sede aziendale dell'impresa concorrente e la centrale,

assegnando i seguenti punteggi:

· Distanza

centrale - sede impresa concorrente fino a 10 km Nota 6

· Distanza

centrale - sede impresa concorrente da 10.1 a 17.5 km Nota 4

· Distanza

centrale - sede impresa concorrente da 17.6 a 30 km Nota 2

· Distanza

centrale - sede impresa concorrente superiore a 30 km Nota 1

B. Contro il predetto

bando di concorso e la relativa documentazione di gara insorge dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo RI 1 chiedendone l'annullamento, previa

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. L'insorgente muove le proprie

contestazioni avverso i criteri referenze per lavori analoghi, organizzazione

dell'impresa (e i rispettivi sottocriteri)

e prontezza d'intervento. A mente sua, tali criteri, uniti al divieto di

consorzio, finirebbero per privilegiare in modo determinante una delle aziende

forestali della regione. L'Azienda Forestale di __________ sarebbe infatti l'unica

in grado di ottenere contemporaneamente la nota 6 nei predetti criteri ciò che,

considerato il loro peso complessivo (47% sul totale), la porrebbe in una

posizione di assoluto vantaggio.

C. All'accoglimento del ricorso

si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni

le tesi dell'insorgente. Ha innanzi tutto difeso la propria scelta, maturata

anche sulla base dell'esperienza acquisita con l'attuale assuntore, di affidare

la commessa a un unico concorrente. Ha quindi affermato che i criteri (e

sottocriteri) di aggiudicazione contestati sono assolutamente pertinenti con la

fornitura richiesta e non ostacolano la libera concorrenza. Egli ha respinto

inoltre l'accusa di voler avvantaggiare chicchessia.

D. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con precisazioni

di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto attiva nel settore interessato dalla commessa, la ricorrente

è legittimata a contestare il bando di concorso (art. 37 lett. a LCPubb e 65

cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;

RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è quindi

ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

2.

2.1

Il bando di concorso è un

documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia

più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare

offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la

fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni

che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla

legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento

e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono

rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi

documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire

il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate

su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti

lesive dei diritti costituzionali (STA 52.2020.408 del 26 novembre 2020 consid.

2.

e rinvii).

2.2

Nella scelta e

nella definizione dei criteri d'aggiudicazione e dei relativi fattori di

ponderazione il committente fruisce di un'ampia latitudine di giudizio, che è

tenuto ad esercitare in funzione delle

particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'aggiudicazione

devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo

oggettivo e rispettare i principi generali che governano la materia (promozione

di un'efficace e libera concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle

risorse finanziarie pubbliche; art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb).

3.

La ricorrente

non contesta la clausola che vieta il consorzio tra imprese. Essa ritiene

tuttavia che i criteri di aggiudicazione 2, 3 e 4, uniti al predetto divieto di consorzio, favoriscano l'Azienda Forestale

di __________.

3.1

Referenze

La ricorrente ha criticato innanzitutto la modalità di valutazione delle

referenze, in particolare la disposizione di gara secondo cui nel caso di

forniture all'interno di un consorzio fa stato la percentuale di

partecipazione al consorzio. A mente sua, con il meccanismo messo in

atto dalla committenza si rischia di premiare chi fornisce individualmente

piccole quantità di cippato, rispetto a chi in consorzio ne consegna molto di

più.

3.1.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità

del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e

giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri

d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere

indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei

casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF

139.

II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla

giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT

II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente

des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

3.1.2

La tesi della

ricorrente non può essere seguita. Il committente non ha infatti previsto di

valutare l'esperienza dei concorrenti in funzione del quantitativo di

combustione prodotto, bensì in base al numero di forniture da essi

eseguite ad una centrale termica nel Canton Ticino con una potenza superiore a

150.

kW (pos. 224.210). Nel semplice fatto che, a detta dell'insorgente, le

aziende forestali del __________ e della __________ avrebbero, con l'eccezione

dell'Azienda Forestale di __________, sinora operato prevalentemente nella

forma del consorzio, non sono necessariamente ravvisabili gli estremi di una

situazione di vantaggio concorrenziale suscettibile di permettere solo a

quest'ultima di conseguire il punteggio massimo per questo criterio. Il bando

di concorso non limita infatti la partecipazione alla gara alle imprese attive in

queste due regioni, ma ammette tutte quelle aventi sede in Svizzera. È dunque

assai verosimile che sull'insieme del territorio nazionale vi siano più ditte

in grado di provare di aver servito più di tre centrali termiche tra il 2016 e

il 2020. Nemmeno nel fatto di attribuire alla fornitura all'interno di un

consorzio un punteggio pari alla percentuale di partecipazione allo stesso può

essere ravvisata una violazione del diritto. Al contrario, il metodo di

valutazione scelto dal committente appare del tutto sostenibile. Su questo

punto l'impugnativa è dunque infondata.

3.2

Organizzazione dell'impresa

3.2.1

Riguardo al sottocriterio della logistica, pur

riconoscendo di disporre di una tettoia con una capienza come quella richiesta,

la ricorrente ritiene che sarebbe insensato destinarla tutta al cippato, tanto

più che per le esigenze della centrale di Intragna sarebbe ampiamente

sufficiente un deposito con una capienza di 200 m3. Ciò stante, l'insorgente ne conclude che il concorso è

stato creato ad arte per favorire l'Azienda Forestale di __________, visto che

sarebbe una delle poche della regione a disporre di un piazzale a fondo duro

sul quale è presente una tettoia con una capienza di almeno 1000 m3

di cippato. Medesimo discorso viene

sviluppato in merito ai sottocriteri unità lavorative e trasporti + caricamento

silo. La ricorrente

lamenta anche qui il fatto che venga dato un peso considerevole a delle

condizioni da essa ritenute non necessarie allo svolgimento della fornitura

appaltata. La produzione di cippato sarebbe infatti altamente meccanizzata e

due unità lavorative sarebbero più che sufficienti per garantire la produzione

richiesta. Inoltre, la centrale a cippato di Intragna funzionerebbe

perfettamente anche con un sistema di scarico tradizionale del materiale

accompagnato, ossia con un sistema a caduta tramite ribalta o altro sistema

simile. Tutto ciò - stando alla ricorrente -

avvalora la tesi secondo cui il concorso in oggetto è stato costituito in modo

da favorire l'Azienda Forestale di __________, l'unica azienda forestale

locale con più di 15 selvicoltori, operai forestali e apprendisti

selvicoltori impiegati al 100% in possesso di un mezzo che permette la

consegna di almeno 40 m3 di cippato per ogni viaggio con un sistema

di scarico del materiale accompagnato (tramite nastro, spinta o altro sistema

simile).

3.2.2

Oggetto della commessa è, come ricordato in narrativa, la fornitura di

cippato di legna, franco centrale termica di Intragna, intesa scaricata

direttamente nel silo. Il prodotto fornito è costituito da cippato di legna,

derivato dalla lavorazione di legna proveniente dal bosco ticinese. Alla luce

dello scopo che l'ente banditore si è prefisso (garantire un adeguato

quantitativo di cippato essiccato e non contaminato tutto l'anno), nulla

permettere di ritenere che nella scelta di ricompensare chi dispone di una

piazza di lavorazione a fondo duro sul quale è presente una tettoia di grandi dimensioni,

il committente sia incorso in una violazione del diritto sotto il profilo di un

esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essergli riconosciuto in

quest'ambito. Del tutto plausibile è l'interesse dell'ente banditore di assicurare

che il cippato fornito sia di ottima qualità, ciò che non sembrerebbe essere

sempre stato il caso da parte dell'attuale fornitore per il fatto che il materiale

sarebbe stato lavorato su suolo terroso. Sennonché, la stessa ricorrente afferma

di possedere una piazza di lavorazione con una tettoia della capienza

richiesta, per modo che la libera concorrenza non è ostacolata dalla contestata

disposizione. Anche per quanto riguarda la bontà del sottocriterio di

aggiudicazione trasporti + caricamento silo, che premia i concorrenti

che dispongono di un mezzo di consegna capiente dotato di un sistema di scarico

del materiale accompagnato (tramite nastro,

spinta o altro sistema simile), l'ente banditore ha fornito delle

motivazioni convincenti. La necessità di garantire delle operazioni di consegna

del cippato che salvaguardino le infrastrutture (scongiurando quindi i danni

provocati da un caricamento non corretto, come già avvenuto in passato e

documentato dalle fotografie prodotte con la duplica) riducendo nel contempo al

minimo i trasporti (e quindi le emissioni di CO2 e polveri fini), è

pienamente condivisibile. Ora, se è ben vero che come riconosciuto dallo stesso

ente banditore, la maggior parte delle aziende forestali non dispone di un

mezzo di questo tipo, è pur vero che per questa parte d'opera gli atti di gara ammettono

il subappalto. Neppure il criterio in discussione limita pertanto

eccessivamente la libera concorrenza. L'insorgente non può infine essere

seguita nemmeno laddove sostiene che il sottocriterio di aggiudicazione unità

lavorative, che assegna un punteggio in funzione delle unità lavorative non

dirigenziali/amministrative/interinali in organico al momento dell'inoltro

dell'offerta, costituirebbe un ulteriore elemento discriminante volto ad agevolare

l'Azienda Forestale di __________. Occorre

anzitutto considerare che il numero di operai impiegati si rifà ampiamente

all'oggetto caratterizzante la commessa. Esso è infatti suscettibile di attestare la qualità dell'offerente, rispettivamente la

sua capacità di fornire la prestazione oggetto della commessa

(produzione del cippato, compreso evidentemente il taglio degli alberi).

D'altra parte, le regole della gara vanno impostate in funzione del servizio

che occorre fornire secondo le oggettive esigenze del committente, non secondo

le rivendicazioni di potenziali concorrenti volte a favorire sé stessi tramite

prescrizioni che permettano loro di

conseguire il miglior punteggio possibile a dipendenza - nel caso

specifico dell'organizzazione dell'impresa - delle proprie risorse di personale.

Posta questa premessa, è indubbio che l'ente banditore ha previsto un

sottocriterio destinato a valutare l'organizzazione dei concorrenti (anche) in

funzione del numero di selvicoltori, operai forestali e apprendisti

selvicoltori alle loro dipendenze, ciò che senz'altro andrà a vantaggio di

ditte di maggiori dimensioni. Tuttavia, la ponderazione di tale criterio non

appare atta a porre il concorrente che dovesse ottenere la nota più alta in

questo campo in una posizione di assoluto vantaggio. Sul totale, tale

sottocriterio ha infatti un peso di appena il 4.5%, contro il 45% rappresentato

dal solo criterio del prezzo. Nemmeno tenendo conto del criterio organizzazione

dell'impresa nel suo insieme, che rappresenta il 15% del punteggio, la

disposizione di gara appare lesiva del diritto.

3.3

Prontezza d'intervento

3.3.1

La ricorrente ha obiettato infine l'utilizzo della prontezza

d'intervento quale criterio di aggiudicazione. Ritiene che in concreto non

si vede quale servizio di pronto intervento possa essere necessario, in quanto

la fornitura del cippato è un'attività facilmente pianificabile e non richiede

tempo di intervento simili a quelli della Rega. Reputa inoltre il salto di

nota (due punti) tra una distanza fino a 10 km e quella appena superiore

del

tutto arbitrario e irragionevole.

3.3.2

Le argomentazioni dell'insorgente non possono essere condivise. Le

motivazioni addotte dal committente per giustificare l'esigenza di questo

criterio non sono prive di fondamento. Risulta infatti fondato l'interesse

dell'ente banditore di disporre nel minor tempo possibile di manodopera e

macchinari in casi d'urgenza (es. mancanza di cippato o inceppamento dei

trucioli). Come rettamente sostenuto dalla stazione appaltante, il ruolo del

fornitore di cippato non si esaurisce nel riempimento del silo. Egli

rappresenta invero un anello importante della catena di produzione del calore.

Anche la scala delle note stabilita nel capitolato non appare insostenibile. La

stessa ricorrente, del resto, riconosce di soddisfare i requisiti per poter

ambire al punteggio massimo per questo criterio, essendo la distanza tra la sua

sede aziendale e la centrale termica inferiore a 10 km. La disposizione di gara

non appare dunque lesiva del diritto.

3.4

Dato che per finire risultano sorrette da ragioni del tutto plausibili

e non pregiudicano il principio di una concorrenza efficace perseguito

dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 1 lett. b LCPubb), le

controverse prescrizioni concorsuali - sicuramente congrue contrariamente a

quanto eccepito dall'insorgente - vanno senz'altro confermate. Nulla consente

insomma di avvalorare la tesi della ricorrente secondo cui la gara è stata

costituita in modo da assicurare l'aggiudicazione ad un concorrente in

particolare.

4.

Sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

5.

L'emanazione del

presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

6.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente

non patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

1.

CO 1

2.

CO 2

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera