Annullamento del concorso. I motivi invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/CIAP.

Incarto n.

52.2021.319

Lugano

13

ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 29 luglio

2021 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 15 luglio 2021 con cui l'Ente

Ospedaliero Cantonale (EOC) ha annullato il concorso pubblico per

l'aggiudicazione del mandato per le costruzioni metalliche occorrenti

all'Ospedale _____________________________";

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 18 marzo 2021 la

Direzione generale dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione del mandato per le

costruzioni metalliche occorrenti all'Ospedale __________ - __________ (FU n. __________

pag. __________).

Le disposizioni

generali del capitolato d'appalto enunciavano, fra l'altro, quanto segue (punto

n. 2.1).

2.1. Basi __________

Per la stesura dell'offerta/contratto, per la

procedura di valutazione delle offerte e per l'esecuzione dei lavori fanno

stato, in particolare:

a)

le disposizioni della Legge __________

del 19 dicembre 2000 (RL 6.3.1.1);

b)

le disposizioni della Legge sulle

commesse pubbliche (LCPubb) del 20 febbraio 2001 - vedi bando di concorso;

c)

le disposizioni del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 - vedi bando

di concorso;

d)

del relativo Regolamento

(RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) e successive disposizioni integrative.

B. Al concorso hanno

preso parte due ditte, la RI 1, che ha presentato un'offerta di fr. 601'870.69

e la __________, con un'offerta di fr. 836'470.90.

C. Con risoluzione del 15

luglio 2021 il committente, richiamati la disposizione di cui al punto 2.1

delle disposizioni generali del capitolato e modulo d'offerta e l'art. 55 lett.

f del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha annullato il concorso precisando che dopo la

crescita in giudicato dell'annullamento del concorso sarà pubblicata sul Foglio

Ufficiale, secondo tempistiche da definire, una nuova procedura di concorso

pubblico.

D. Contro la predetta

decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,

postulandone l'annullamento. In via principale chiede l'aggiudicazione della

commessa a proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al

committente affinché deliberi la commessa sulla base delle offerte ricevute. Il

tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta anzitutto una violazione del diritto

di essere sentito per carenza di motivazione

della decisione impugnata. Nel

merito sostiene che non vi sarebbero motivi sufficienti per annullare la

gara: l'ampliamento della medicina intensiva non potrebbe essere eseguito senza

le opere di metalcostruzione previste nel bando. È inoltre escluso che si

sarebbero rese necessarie sostanziali modifiche al progetto: lo stesso ente

banditore ha infatti ammesso che rimetterà a concorso le stesse prestazioni

secondo modalità di gara diverse. Donde la richiesta di deliberarle la commessa

quale migliore offerente.

E. a. All'accoglimento

del gravame si è opposto l'EOC, il quale ha spiegato di avere dovuto rivedere una

parte sostanziale del capitolato, in particolare quello riferito alle porte

interne in metallo con funzione di sicurezza e alle norme SIA 183 di "protezione

contro l'incendio nella costruzione", a causa di un'inavvedutezza del team

di redazione ed elaborazione del concorso appalesatasi solo nell'ambito della

disamina delle offerte. Tale modifica sostanziale delle prestazioni originarie

richieste nel capitolato, ha precisato, sarebbe il solo, ma bastante, motivo

che ha costretto EOC ad interrompere, suo malgrado, la procedura.

b. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F. Con la replica e

la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,

puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -

nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al

concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il

committente ha annullato il concorso

(art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo

(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalla

ricorrente e il carteggio completo concernente la gara trasmesso dalla stazione

appaltante forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con

cognizione di causa.

Considerandi

2.

2.1. Giusta

l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto

ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può

indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,

escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). Di principio, tali sono tutti i

motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa

ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In

quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di interrompere la

procedura di aggiudicazione in presenza di motivi sufficienti, in particolare

se, alternativamente: (a) non

realizza il progetto, (b) nessuna offerta adempie i criteri tecnici e le altre

esigenze fissati nei documenti di gara, (c) si prevedono offerte più favorevoli

a seguito della modifica delle condizioni quadro, (d) le offerte presentate non

sono economicamente sostenibili oppure superano il preventivo di riferimento

annunciato nel bando o, per gli enti pubblici, i crediti allocati, (e) esistono

indizi sufficienti di accordi in materia di concorrenza tra gli offerenti, (f)

si rende necessaria una modifica sostanziale delle prestazioni richieste.

Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via

eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal

profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare

un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente

quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così

come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare

dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1° marzo

2013.

consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag.

169.

segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il

committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il

provvedimento è giustificato da motivi

oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro

prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II

193.

consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.2; Peter Galli/André Moser/

Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 820; Martin

Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA

7/2005 pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva a eseguire

l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara

al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte

porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il

gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32;

STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti).

2.2

Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione

citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale

il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come

ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto

che quando mette in atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve

assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la

commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a

mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui

il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno

nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe

apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi

supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di

attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire

se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute

esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura

potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza,

segnatamente perché i concorrenti avranno già potuto (perlomeno parzialmente)

avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al

concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata

(DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa

di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e

la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al

principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi

ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in

grado di procurare al committente offerte più vantaggiose.

2.3

Come l'art. 34 LCPubb,

l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente

banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base

delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui

sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi

derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico

concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come

dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il

divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e

rinvii; STA 52.2020.201 del 10 dicembre 2020 consid. 2.3 e rinvii; Galli/

Moser/Lang/Clerc, op. cit., n. 820).

3.

Nel caso

concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare

di avere annullato il concorso conformemente alle disposizioni generali

dell'EOC (punto 2.1 Basi legali lett. d), rispettivamente all'art. 55 lett. f)

del Regolamento d'applicazione della legge sulle commesse pubbliche

(RLCPubb/CIAP). La stazione appaltante non ha indicato quale modifica rilevante

delle condizioni di gara si sarebbe resa necessaria. Con la risposta al

ricorso, la committenza ha precisato di essersi vista costretta a rivedere una

parte sostanziale del capitolato, in particolare quello riferito alle porte

interne in metallo con funzione di sicurezza e alle norme SIA 183 di "protezione

contro l'incendio nella costruzione", a causa di una disattenzione del team

di redazione ed elaborazione del concorso emersa solo in occasione dell'esame

delle offerte. Ha inoltre osservato di avere nel frattempo già provveduto a

correggere il "difetto" attraverso l'elaborazione di un capitolato

aggiornato, scorporando tali prestazioni, che sarebbe sua intenzione

(ri)pubblicare attraverso tre procedure distinte (porte interne in metallo,

costruzioni metalliche in genere e costruzioni in acciaio). Ora, i motivi

invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti

per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/

CIAP. Non è infatti dato di sapere, e l'ente banditore non l'ha spiegato compiutamente

pur avendone avuto l'occasione ancora in sede di duplica, di quale difetto

vizierebbe il concorso, né quale problematica inerente alle porte interne in

metallo con funzione di sicurezza e alla normativa antincendio SIA 183

giustificherebbe una rinuncia all'aggiudicazione. Sorretto da queste sole

ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante nell'ambito della

predetta disposizione risulta lesivo del diritto sotto il profilo dell'abuso di

potere e non può essere tutelato poiché contrario ai principi esplicitati al

considerando 2 del presente giudizio. Tale agire potrebbe inoltre integrare gli

estremi di una violazione del diritto di essere sentito della ricorrente per

carenza di motivazione del provvedimento litigioso.

4.

4.1

Visto quanto precede, il ricorso va parzialmente accolto e

la decisione impugnata annullata. Gli atti sono retrocessi al committente

affinché deliberi la commessa sulla base delle offerte ricevute.

4.2

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale, quasi interamente

soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso è inoltre tenuto a rifondere alla

ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

5.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

al gravame.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 15 luglio 2021 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;

1.2

gli atti

sono rinviati all'Ente Ospedaliero Cantonale affinché proceda come indicato al

consid. 4.1.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale. Alla

ricorrente viene restituito l'anticipo versato.

3.

L'Ente

Ospedaliero Cantonale rifonderà all'insorgente fr. 1'800.- a titolo di

ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera