Delibera opere da impresario costruttore. Specifiche tecniche. Annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta

Incarto n.

52.2021.347

Lugano

22

novembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 31 agosto

2021 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 19 agosto 2021 con cui CO 2 in

esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore

occorrenti all'Ospedale __________ ha escluso la ricorrente e deliberato la

commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 14 luglio 2020 la ______

ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da

impresario costruttore occorrenti all'Ospedale __________ (FU n. __________

pag. __________).

In

merito ai materiali e ai prodotti da offrire, il capitolato d'appalto (pag. 7,

punto n. 4, terzo paragrafo) disponeva quanto segue:

L'offerente che intende utilizzare il materiale o

prodotto esposto dal committente nella singola posizione del modulo d'offerta

indicherà: "come a capitolato". La mancata compilazione

implica l'uso del materiale previsto dal capitolato e dal modulo d'offerta. Per

contro, se l'offerente intende offrire un altro prodotto lo esporrà indicando

marca e tipo del "prodotto equivalente offerto"; compete in

tal caso all'offerente comprovare l'equivalenza del prodotto.

Per quanto concerne le lamine da

utilizzare come rinforzo strutturale del calcestruzzo, il modulo di offerta

inserito nel capitolato di appalto prevedeva la seguente posizione (cfr.

Descrittivo e modulo d'offerta, pag. 66)

211.5

Opere di calcestruzzo non armato e armato

[..]

[..]

542

Armatura da incollare, fornitura e posa, compresa la

fornitura del prodotto adesivo.

.111

Consegna e incollaggio delle lamelle CFK.

Prodotto: tipo Sika CarboDur M.

Modulo-E: 210'000 N/mm2.

Resistenza alla trazione: 3'200 N/mm2

Allungamento a rottura: > 1,70%.

Incluso tutti i lavori secondari come pressare ed

eliminare la colla restante.

Materiale d'incollaggio:

Sikadur 30 colla per armature.

(consumo calcolato 9,0 kg/mq)

Ulteriori indicazioni: vedi scheda tecnica.

Altezza del locale: 3,20 m.

Larghezza lamelle mm 120

Spessore lamelle mm 1.4

Fabbisogno di prodotto adesivo kg/m fino a 1,00

Lamelle tipo SIKA CARBODUR M 1214

Prodotto equivalente offerto:

………………..

………………..

L'avviso di gara

(punto n. 12) indicava che contro il bando di concorso era data facoltà di

ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a

disposizione degli atti. Nessuno li ha impugnati.

B. a. Entro il termine

utile sono giunte al committente 6 offerte tra cui quella della RI 1, di fr.

678'538.65, e quella della CO 1, di fr. 779'573.-.

b. Con comunicazione elettronica del 19

ottobre 2020, il consulente incaricato dell'esame delle offerte dalla stazione

appaltante ha chiesto alla RI 1 di produrre la scheda tecnica del prodotto

equivalente offerto alla pos. R542.111 del CCC cap. 211.5 "Opere di calcestruzzo

non armato e armato" dell'elenco prezzi. La predetta concorrente ha dato

seguito alla richiesta il giorno seguente.

c. Fondandosi sul rapporto di valutazione e delibera allestito dallo studio di

architettura __________, il 19 agosto 2021 l'ente banditore ha risolto di escludere

dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1 in quanto

offre un

prodotto non equivalente a quanto richiesto a capitolato. Esposta la

graduatoria conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi

assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 585 punti. Su

richiesta della RI 1, il 23 agosto successivo il consulente del committente ha

confermato che la sua estromissione era dipesa dalla mancata conformità del

prodotto alternativo offerto alla pos. R542.111 Consegna e incollaggio delle

lamelle CFK dell'elenco prezzi.

C. Contro tale decisione la RI 1 insorge ora

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione

della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara

sia ingiustificata. Il prodotto (S&P C-Laminate 200/2000)

proposto alla posizione R542.111 sarebbe infatti equipollente, se non

addirittura migliore, a quello di riferimento (Sika CarboDur M) indicato

dal capitolato. Produce, a sostegno della sua tesi, una lettera del fornitore

del prodotto (S&P Clever Reinforcement Company AG; doc. 7).

D. a. All'accoglimento del ricorso si oppone

il committente, ribadendo in sostanza che il prodotto proposto dalla ricorrente

non risponderebbe appieno alle caratteristiche tecniche esatte negli

atti di gara: i valori di allungamento

a rottura e resistenza alla trazione sarebbero inferiori a quelli

richiesti.

b. Anche l'aggiudicataria postula la reiezione del gravame con motivazioni sostanzialmente

analoghe. Essa rileva in aggiunta che il prodotto della ricorrente non soddisferebbe

anche il valore del modulo di elasticità (210'000 N/mm2) richiesto

dal committente.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica la ricorrente si riconferma

nella sua posizione. Contesta che le specifiche tecniche delle lamelle

elencate nel modulo d'offerta, rispondenti a quelle del prodotto di riferimento

Sika CarboDur M1214, sarebbero

da intendersi come parametri tecnici assoluti. Se l'ente banditore avesse

voluto definire tutte le caratteristiche indicate a capitolato d'appalto come

vincolanti, soggiunge l'insorgente, avrebbe infatti impedito una libera

concorrenza e imposto a tutti i partecipanti l'uso delle lamelle Sika. Rileva

che il valore del modulo elastico richiesto dal capitolato (210'000 N/mm2),

ottenibile dividendo la resistenza alla trazione per il valore medio di

allungamento a rottura, sarebbe comunque errato. Applicando correttamente i

parametri di calcolo e calibrando gli stessi sulla norma SIA 166, applicabile

in concreto, si otterrebbero risultati pressoché identici ciò che condurrebbe a

ritenere i due prodotti in discussione "comparabili", ed

equivalenti. Di tale circostanza, annota per finire la ricorrente, ne

darebbe conferma la perizia tecnica richiesta alla SUPSI e allegata sub doc. 13.

Delle altre argomentazioni addotte si dirà, ove occorresse, nei prossimi

considerandi.

F. a. Con la duplica

il committente conferma succintamente la propria posizione.

b. L'aggiudicataria, dal canto suo, prende dettagliatamente posizione su tutte

le argomentazioni sviluppate dalla ricorrente con la replica. Ribadisce che quest'ultima

non si sarebbe premurata di dimostrare il rispetto delle condizioni poste dalla

stazione appaltante e in particolare non avrebbe reso verosimile che i prodotti

potevano essere ritenuti equivalenti a quelli indicati. Aggiunge che la

sua esclusione si giustificava anche per il fatto di non avere inoltrato

unitamente all'offerta la scheda tecnica delle lamelle proposte.

G. Con una triplica

spontanea la ricorrente ha ribadito la propria tesi.

Lo scritto intimato

alle parti, non ha suscitato ulteriori prese di posizione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del

decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25

novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL

730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla

procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà

invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto

contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2016.330 del 9

novembre 2016 consid. 1), ma in tal

caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata direttamente

ex art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né

posta in graduatoria.

1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo

(art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla

base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove notificate dalla

ricorrente, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori

elementi fattuali rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 25

cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo prodotto dal committente e l'ulteriore

documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire

sulle impugnative con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle

prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Le prescrizioni di

gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i

concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in

una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del

principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett.

a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare

complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite

dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40

cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e

del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per

principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella

disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia

nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia

nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti

di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,

2C_458/

2008.

del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5

c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 2 consid. 3.1; STA 52.2019.222

del 24 ottobre 2019 consid. 3.2; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone

Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

Secondo l'art. VI dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994

(AAP; RS 0.632.231.422), le specifiche tecniche che definiscono

le caratteristiche dei prodotti o servizi che saranno oggetto di un appalto, come la qualità, le proprietà

d'impiego, la sicurezza e le dimensioni, i simboli, la terminologia,

l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, o i processi e metodi di

produzione, come pure le prescrizioni relative alle procedure di valutazione

della conformità definite dalle entità contraenti, non devono essere stabilite,

adottate o applicate allo scopo di creare ostacoli non necessari al commercio

internazionale, né in modo tale che abbiano tale effetto (cpv. 1). Le specifiche

tecniche prescritte dalle entità contraenti sono, se del caso: (a) definite in

funzione delle proprietà d'impiego del prodotto piuttosto che in funzione della

sua concezione o delle sue caratteristiche descrittive; e (b) basate su norme internazionali, se esistono,

oppure, in caso contrario, su regolamenti tecnici nazionali, su norme

nazionali riconosciute o su codici delle costruzioni (cpv. 2). Non devono

essere richiesti o menzionati, soggiunge la norma (cpv. 3), marchi di fabbrica

o commercio né nomi commerciali, brevetti, modelli o tipi speciali, né origini

o produttori o fornitori determinati, tranne quando non esistano altri mezzi

sufficientemente precisi o intellegibili per descrivere le condizioni

dell'appalto e purché nel fascicolo di gara figurino espressioni quali "o

l'equivalente". Per le commesse

edili e le forniture, dispone il diritto cantonale, il capitolato d'appalto

deve basarsi, per quanto possibile, sulle posizioni standardizzate edite dalle associazioni professionali svizzere

(art. 11 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). L'art. 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che

nell'allestimento del capitolato è di

principio vietato introdurvi

prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o marca

oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire o escludere

determinati concorrenti. Prescrizioni

del genere, accompagnate dall'indicazione "o equivalente" sono ammesse soltanto nei casi in cui

non sia possibile una descrizione dell'oggetto della commessa mediante

prescrizioni sufficientemente precise. L'onere della prova dell'equivalenza è a

carico dell'offerente (art. 10a cpv.

4.

RLCPubb/CIAP). L'esigenza di precisione del capitolato deve evitare di

tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la

cerchia dei potenziali concorrenti (STA 52.2019.646 del 25 giugno 2020 consid. 6.1; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 405 segg.). Si

giustifica una deroga quando, segnatamente: (a) le norme, i benestare tecnici svizzeri o europei o le

specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione in materia di

accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano mezzi

tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di un

prodotto a tali norme o a tali benestare o a

tali specificazioni tecniche comuni, (b) le apparecchiature già impiegate dai

committenti imporrebbero l'uso di prodotti non compatibili, o il cui costo

risulterebbe sproporzionato rispetto al valore complessivo della

commessa, oppure (c) ciò è necessario per promuovere o conservare le risorse

naturali o la protezione dell'ambiente (art. 10a cpv. 3 RLCPubb/CIAP).

4.

Nel caso

concreto, controversa è la questione a sapere se il prodotto (S&P

C-Laminate 200/2000) offerto dalla ricorrente sia conforme alle

prescrizioni del capitolato, ovvero equipollente a quello di riferimento (Sika

CarboDur M) indicato alla posizione 554.111 del cap. 211.5 riferito alle lamelle

(cfr. modulo d'offerta, pag. 65-66). La ricorrente afferma che il prodotto

offerto sarebbe a tutti gli effetti comparabile ed equivalente a quello

indicato a capitolato. Il calcolo dei parametri esposto con la replica ed

il parere tecnico stilato l'8 ottobre 2021 dal Dipartimento ambiente

costruzioni e design della SUPSI (doc. 13), soggiunge, confermerebbero questa

sua tesi.

4.1

Come esposto in narrativa, il committente ha descritto nel dettaglio le

caratteristiche tecniche delle lamine pultruse di carbonio da utilizzare per il

rinforzo strutturale del calcestruzzo di cui ha chiesto la fornitura e la posa

(pos. R542.111 del descrittivo e modulo d'offerta, pagg. 65 e 66), ponendo

quale modello di riferimento un prodotto del marchio Sika ma lasciando la

possibilità ai concorrenti di offrire un prodotto equivalente. Spettava comunque

agli offerenti dimostrare la conformità del prodotto equivalente proposto alle

esigenze del committente (cfr. capitolato di appalto, pag. 7, punto n. 4, terzo

paragrafo). Inutilmente la ricorrente afferma che le peculiarità del prodotto

elencate nella posizione R542.111 del modulo d'offerta non sarebbero da

intendersi per parametri tecnici assoluti e che la ricercata equivalenza

risiederebbe nella funzionalità del prodotto stesso. Le specifiche tecniche

esposte nel dettaglio nel fascicolo di concorso, in assenza di precisazioni

contrarie, non potevano che essere ritenute vincolanti. Se ne deve concludere

che quelli esposti alla pos. R542.111 del modulo d'offerta erano a tutti gli

effetti dei requisiti inderogabili che i prodotti equivalenti, se offerti,

avrebbero dovuto rispettare cumulativamente. Non portano a diversa conclusione

la lettera dell'azienda fornitrice del prodotto offerto dalla RI 1 (doc. 7) e

il parere tecnico della SUPSI (doc. 13), esibiti peraltro solo in questa sede.

4.2

Nella fattispecie,

il modulo d'offerta alla pos. R542.111 segnalava la marca ed il tipo dei

prodotti di riferimento che l'CO 2 intendeva acquistare (Sika CarboDur M1214).

Se è ben vero che l'indicazione "Prodotto equivalente offerto: …"

in calce alla citata posizione lasciava ai concorrenti facoltà di offrire

articoli alternativi, altrettanto evidente è che la prescrizione in oggetto -

nella misura in cui riprendeva le informazioni contenute nella scheda tecnica

del modello di riferimento scelto dal committente - favoriva, di fatto, solo la

ditta Sika, escludendo qualsiasi concorrenza. Non è infatti dato di sapere se

sul mercato esistono lamine pultruse di carbonio per il rinforzo di strutture

in calcestruzzo oltre a quelle della Sika che rispettino cumulativamente le

esigenze tecniche imposte dagli atti di gara. Confrontato con i puntuali dubbi espressi nel ricorso dalla

ricorrente su questo punto, l'ente banditore non ha speso una sola parola per

dimostrare il contrario. Altrettanto palesemente non sono dati i presupposti

per una deroga al divieto sancito dagli art. VI cpv. 3 AAP e 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP. Nemmeno l'ente banditore d'altronde lo

pretende. Nel caso di specie, imponendo - praticamente - in modo vincolante la

fornitura di determinate lamelle, la committenza ha indubbiamente violato le

predette disposizioni (cfr. 52.2019.310 del 25 settembre 2019 consid. 3.2). Il

fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a

conclusione diversa. La violazione in cui è incorsa la stazione appaltante è troppo importante e gravida

di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della

decisione impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente

viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione delle

commesse pubbliche (Cassina, op. cit.,

pag. 67; cfr. in tal senso le STA 52.2019.310 citata consid. 3.2, 52.2010.396

del 25 novembre 2010 e 52.2010.157 del 10 giugno 2010).

5.

5.1. Sulla scorta delle considerazioni che

precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando l'impugnata

risoluzione. Si rinuncia a rinviare gli atti al committente per nuova decisione, poiché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non

permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del

RLCPubb/CIAP.

5.2

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della

domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

5.3

La tassa di giustizia è posta a carico della stazione

appaltante e della deliberataria, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla

ricorrente sono dovute ripetibili commisurate in funzione dell'esito della

causa e tenuto conto che si è rivolta ad un legale solo per la stesura

dell'allegato di replica e di una breve triplica (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza, la decisione del 19 agosto 2021 dell'CO 2 è annullata

unitamente al concorso che l'ha preceduta.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'CO 2 e della CO 1 in ragione di

metà ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.

3.

L'CO 2 e la CO

1.

verseranno alla RI 1 fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera