Carcerazione amministrativa in vista del rinvio coatto - durata

Incarto n.

52.2021.404

Lugano

23

novembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Elisa Bagnaia

statuendo sul ricorso del 3 ottobre

2021 di

RI

1

patrocinato

da: PA 1

contro

la decisione del 24 settembre 2021 (n. MC.2021.30)

del Giudice delle misure coercitive che conferma la risoluzione del 22 settembre 2021 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della

popolazione, in materia di carcerazione amministrativa dell'insorgente

in vista dell'allontanamento;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1 (1978),

cittadino __________, è giunto in Svizzera nel settembre del 2012, depositando

una domanda d'asilo che è stata respinta dall'allora Ufficio federale della

migrazione con decisione del 30 gennaio 2013, cresciuta in giudicato, emanata

dopo che l'interessato era scomparso. Questi

ha quindi presentato una seconda domanda d'asilo il 27 dicembre 2019. La stessa

è stata tuttavia stralciata dai ruoli con decisione del 12 febbraio 2020, dal

momento che RI 1 si era ancora una volta reso irreperibile a partire dal 19

gennaio 2020.

Il 10 marzo 2021 egli ha quindi fatto ritorno in Svizzera, proveniente dalla Germania,

Paese dal quale è stato trasferito nell'ambito di una "procedura di

Dublino take back". Dopo avere lasciato l'alloggio che gli era stato

attribuito dalle autorità elvetiche rendendosi irreperibile tra il 13 maggio

2021 e il 10 luglio 2021, RI 1 è quindi riapparso e il 13 luglio 2021 ha

depositato un'ulteriore domanda d'asilo in Svizzera che è stata respinta con

decisione del 9 settembre 2021 della Segreteria di Stato della migrazione (SEM).

Nel contempo all'interessato è stato impartito un termine sino all'11 ottobre

2021 per lasciare la Svizzera e lo spazio Schengen. Dell'esecuzione del suo

allontanamento è stato incaricato il Cantone Ticino.

b. Durante i suoi vari soggiorni in Svizzera RI 1 ha interessato per tre volte

le Autorità giudiziarie, venendo condannato a) il 24 giugno 2013 alla pena

pecuniaria di 60 aliquote giornaliere da fr. 30.- l'una, sospesa

condizionalmente per 2 anni, per i reati di danneggiamento e furto reiterato, b)

il 2 giugno 2020 alla pena di 30 giorni di detenzione per i reati di furto

reiterato e di abuso di un impianto di elaborazione di dati e c) il 5 luglio

2021 alla pena di 20 giorni di detenzione, sospesa condizionalmente per 2 anni,

e alla multa di fr. 500 per ricettazione, danneggiamento, furto e

contravvenzione alla legge federale sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope del 3

ottobre 1951 (LStup; RS 812.121).

B. Il 20 settembre 2021 RI

1 è stato interrogato dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione, in

considerazione del fatto che anche la sua terza domanda d'asilo era stata

respinta. In quell'occasione egli ha dichiarato di essere in possesso di un

passaporto __________ scaduto, ma di non essere assolutamente intenzionato a

fare rientro in Patria, preferendo trasferirsi in Francia dove vivrebbero la

sua (ex) moglie e i suoi figli. Si è comunque detto disposto a prendere in

considerazione l'eventualità di rientrare volontariamente in cambio di un aiuto

finanziario, ragione per la quale ha dichiarato che si sarebbe messo in

contatto con la Croce Rossa Svizzera.

Il 22 settembre successivo egli è stato nuovamente sentito dalla Polizia

cantonale. Alla domanda se, come da lui dichiarato, avesse preso contatto con

la Croce Rossa Svizzera, RI 1 ha risposto negativamente, in quanto non era sua

intenzione fare rientro in __________, visto oltretutto l'ammontare irrisorio

dell'aiuto finanziario che gli sarebbe stato dato. Preso atto di ciò, la

Polizia ha dunque disposto il suo fermo giusta l'art. 73 cpv. 1 lett. a della legge federale sugli stranieri e la loro

integrazione del 16 dicembre 2005 (LStrI; RS 145.20) in vista della notifica

nei suoi confronti di una decisione relativa al suo statuto di soggiorno in

Svizzera.

C. Con decisione del 24 settembre

2021 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha

disposto la carcerazione di RI 1 in vista dell'allontanamento per la durata di

sei mesi, sulla base dell'art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 LStrI. In sostanza, l'autorità dipartimentale

ha ritenuto che vi sia il forte rischio che l'interessato, colpito da un ordine

di espulsione, continui a sottrarsi all'obbligo di lasciare il territorio

svizzero, come ha ripetutamente fatto in passato. Inoltre, alla luce dei suoi

precedenti, se lasciato in libertà potrebbe rendersi ancora protagonista di

ulteriori reati. Visti i suoi comportamenti passati, non vi sarebbe spazio per

adottare un provvedimento meno restrittivo nei suoi confronti, vista la

necessità di assicurare l'allontanamento di una persona che ha dimostrato di

non volersi in alcun modo attenere al suo obbligo di lasciare la Svizzera. La misura è stata eseguita il giorno stesso dalla

Polizia cantonale.

Con sentenza del 23 settembre 2021, il Giudice delle misure coercitive

ha convalidato detta decisione dipartimentale, dopo avere accertato, previa

udienza, la legalità e l'adeguatezza del provvedimento in questione.

D. Il 3 ottobre 2021 RI 1 si è rivolto al Giudice

delle misure coercitive, chiedendogli in sostanza di essere posto in libertà e

dichiarando di voler fare ricorso.

Il giorno successivo il magistrato adito ha trasmesso tale scritto al Tribunale

cantonale amministrativo per competenza.

E. Interpellati in

proposito, il Dipartimento ha dichiarato di opporsi all'accoglimento del

gravame con osservazioni di cui si dirà, se

necessario, in seguito, mentre che il Giudice delle misure coercitive è

rimasto silente.

F. Attraverso un

articolato allegato di replica, il ricorrente, assistito da una patrocinatrice,

ha ribadito la sua richiesta di essere rimesso in stato di libertà. In via

subordinata ha postulato che la durata della sua carcerazione sia ridotta sino

al 1° dicembre 2021 e, in via ancor più subordinata, che la causa sia rinviata

all'istanza inferiore per una nuova valutazione.

Innanzitutto rimprovera al Giudice delle misure coercitive di avere violato l'art.

80 cpv. 2 LStrI per non avere esaminato la legittimità e l'adeguatezza della

sua carcerazione in vista dello sfratto entro le 96 ore previste da questa

norma. A tale proposito rileva di essere stato sentito da questo magistrato il

24 settembre, allorquando egli era già stato posto in stato di fermo il 20

settembre precedente, per cui era da questo momento che andava calcolato il predetto

termine. Sostiene poi che nella misura in cui il 20 ottobre 2021 l'Ufficio

della migrazione ha disposto la sua scarcerazione per il 1° dicembre 2021 allo

scopo di permettergli di salire sul volo che da Ginevra dovrà portarlo in __________,

la misura della carcerazione deve essere limitata nel tempo sino a quella data.

In effetti qualora egli dovesse rifiutarsi di partire, una sua eventuale

ulteriore carcerazione potrebbe essere ordinata soltanto sulla base di una

nuova decisione dipartimentale. Lamenta quindi la violazione del principio

della proporzionalità. Sostiene che l'Ufficio della migrazione non poteva

disporre una carcerazione di addirittura 6 mesi, se già nella sua decisione del

22 settembre 2021 riconosceva che, in base ad informazioni raccolte presso la

SEM, "i voli alla volta della __________ attualmente si svolgono senza

impedimenti di sorta ed è possibile riservarne uno entro 15 giorni".

Chiede infine di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del

gratuito patrocinio.

G. In sede di duplica la

Sezione della popolazione si è riconfermata nelle sue domande di giudizio, respingendo

le censure sollevate dal ricorrente con il suo allegato di replica per motivi

di cui si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 della

legge cantonale di applicazione delle norme federali concernenti le misure

coercitive in materia di diritto degli stranieri del 17 aprile 1997 (Lamc; RL

143.200). Il gravame, tempestivo (art. 31 Lamc) e presentato da una persona

senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), è pertanto ricevibile

in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1.

Giusta l'art 73 cpv. 1 LStrI, la competente

autorità federale o cantonale può fermare persone sprovviste di permesso di

soggiorno di breve durata, di permesso di dimora o di permesso di domicilio

per: a) notificar loro una decisione relativa al loro statuto di soggiorno in

Svizzera; b) accertarne l'identità o la cittadinanza, se a tal fine sia

necessaria la loro cooperazione. Il fermo, soggiunge il cpv. 2, non può

protrarsi oltre la durata della cooperazione, dell'interrogatorio o dell'eventuale

trasporto necessari e in ogni caso non oltre i tre giorni. Su richiesta, l'autorità giudiziaria

competente deve successivamente esaminare la legittimità del fermo (art. 73

cpv. 5 LStrI). Secondo quanto previsto dall'art. 25a cpv. 2 Lamac, tale

richiesta deve essere rivolta in forma scritta al Giudice delle misure

coercitive al più tardi 2 giorni dopo la cessazione dello stato di fermo.

2.2. L'art. 76 LStrI disciplina la carcerazione di uno straniero in vista del

suo rinvio coatto. Giusta l'art. 76 cpv. 1 lett.

b LStrI, se è stata notificata una decisione di prima istanza

d'allontanamento o espulsione, o una decisione di prima istanza di espulsione

secondo l'art. 66a o 66a bis del codice penale svizzero del 21 dicembre

1937 (CP; RS 311.0) o l'articolo 49a o 49 bis del codice penale militare

del 13 giugno 1927 (CPM; RS 321.0), l'autorità competente, allo scopo di

garantire l'esecuzione, può incarcerare lo straniero se indizi concreti fanno temere che egli intenda sottrarsi al rinvio coatto

in particolare perché non si attiene all'obbligo di collaborare (n. 3) oppure

se il suo comportamento precedente indica che egli non si attiene alle

disposizioni delle autorità (n. 4). Tali disposizioni sono applicabili quando dal

comportamento dell'interessato si possa

ritenere che vi sia il rischio che egli si dia alla fuga e sparisca nella

clandestinità (cosiddetta "Untertauchensgefahr"; cfr. STF 2C_128/2009

del 30 marzo 2009 consid. 3.1 con rinvii).

Fatti

I passi necessari per l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione

secondo la LStrI oppure per l'esecuzione dell'espulsione ai sensi dell'art. 66a

o 66a bis CP o dell'art. 49a o 49a bis CPM sono intrapresi

senza indugio (art. 76 cpv. 4 LStrI).

2.3. Giusta l'art. 79 cpv. 1 LStrI, la carcerazione preliminare, quella in

vista di rinvio coatto secondo gli art. 75-77 LStrI e quella cautelativa giusta

l'art. 78 LStrI, non possono, assieme, durare più di sei mesi.

La carcerazione è ordinata dall'autorità

del Cantone competente per l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione

(art. 80 cpv. 1 LStrI). La legalità e l'adeguatezza della carcerazione sono

esaminate da un'autorità giudiziaria entro 96 ore nell'ambito di un'udienza in

procedura orale (art. 80 cpv. 2 LStrI). Nell'esaminare

l'ordine di carcerazione, nonché la decisione di mantenimento o revoca di

quest'ultima, l'autorità giudiziaria tiene parimenti conto della situazione

familiare dell'interessato e delle circostanze in cui la carcerazione è

eseguita (art. 80 cpv. 4 LStrI).

3. 3.1. Nel caso di specie

occorre innanzitutto precisare che il ricorrente non ha formulato alcuna

tempestiva richiesta di verifica da parte del Giudice dei provvedimenti

coercitivi dell'ordine di fermo ex art. 73 cpv. 5 LStrI e 25a cpv. 2 Lamac pronunciato

nei suoi confronti il 20 settembre 2021 dalla Polizia cantonale, ragione per la

quale la questione circa la legittimità di tale misura esula dall'oggetto del

presente procedimento. Egli sostiene tuttavia che l'esame della legittimità e

dell'adeguatezza della decisione di carcerazione in vista del rinvio coatto qui

contestata sia avvenuto tardivamente in dispregio dell'art. 80 cpv. 2 LStrI; a

suo dire, infatti, il termine di 96 ore previsto da quest'ultima norma andava calcolato

non tanto da quando il 22 settembre 2021 è stato eseguito quest'ultimo

provvedimento, quanto piuttosto a far tempo dal 20 settembre precedente, giorno

in cui egli è stato posto in stato di fermo. Sostiene quindi che una misura come

quella contemplata dall'art. 73 LStrI può essere adottata soltanto quando lo

scopo perseguito è quello di fermare una persona per al massimo tre giorni; essa

non può invece essere ordinata allo scopo di eludere il termine di 96 ore

previsto per l'esame giudiziario di una decisione di carcerazione, come

accaduto in concreto. Chiede quindi l'annullamento della decisione con la quale

è stata confermata la sua carcerazione per violazione delle norme essenziali di

procedura.

3.2. La tesi dell'insorgente non può essere condivisa, in quanto priva di qualsiasi

fondamento.

Come chiaramente sancito dall'art. 73 cpv. 1 lett. a LStrI, il fermo

amministrativo di un cittadino straniero sprovvisto di un'autorizzazione di

soggiorno può essere eseguito se ciò si rende

necessario per notificargli una decisione

relativa al suo statuto di soggiorno in Svizzera. Questo è il caso, tra l'altro,

anche quando allo straniero deve essere intimata una decisione che contempla l'adozione

nei suoi confronti di un provvedimento coercitivo di carcerazione ai sensi

degli art. 75-78 LStrI (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen in

Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [curatori],

Ausländerrecht, II ed., Basilea 2009, n. 10.48, pag. 448). Quando una simile eventualità si

verifica, il fatto che la persona interessata sia stata privata della sua

libertà già al momento del fermo, non dà luogo al decorrere del termine di 96 ore

di cui all'art. 80 cpv. 2 LStrI. Questo termine prende infatti avvio soltanto

nel momento in cui vi è una decisione di carcerazione che è stata posta in

esecuzione (DTF 127 II 174 consid. 2b/aa). È la legge stessa che lo prevede. D'altra

parte sarebbe inimmaginabile che il Giudice competente all'esame di legittimità

e di adeguatezza della carcerazione possa pronunciarsi su un simile

provvedimento ancor prima che lo stesso sia pronunciato ed eseguito per effetto

di un precedente ordine di fermo amministrativo. In concreto, la querelata decisione

di carcerazione è stata messa in atto alle ore 09.30 del 22 settembre 2021, il

suo esame giudiziario da parte del Giudice delle misure coercitive ha avuto

luogo con udienza tenutasi alle ore 14.05 del giorno seguente; la relativa

decisione di conferma del provvedimento è stata pronunciata il 24 settembre

2021, per cui si deve per forza di cose concludere che il termine sancito dall'art.

80 cpv. 2 LStrI sia stato ampiamente rispettato.

4. Come accennato in narrativa, il ricorrente è entrato in Svizzera per la

prima volta nel settembre del 2012, dandosi alla macchia ancor prima che le autorità

federali avessero respinto la sua domanda d'asilo. Egli ha poi depositato una seconda domanda d'asilo il 27 dicembre 2019,

che è stata stralciata dai ruoli con decisione del 12 febbraio 2020, dal

momento che a partire dal 19 gennaio precedente si era ancora una volta reso

irreperibile a partire. Il 10 marzo 2021 RI 1 ha quindi fatto ritorno in Svizzera,

proveniente dalla Germania, Paese dal quale è stato trasferito nell'ambito di

una "procedura di Dublino take back". Dopo essersi reso ancora

irreperibile tra il 13 maggio 2021 e il 10 luglio 2021, l'insorgente è quindi

riapparso e il 13 luglio 2021 ha depositato una terza domanda d'asilo in

Svizzera, la quale è poi stata respinta con decisione del 9 settembre 2021

della Segreteria di Stato della migrazione (SEM). Inoltre durante i suoi vari soggiorni in Svizzera il

ricorrente ha interessato le Autorità giudiziarie, venendo condannato a tre

riprese con delle pene pecuniarie o detentive di breve durata per i reati di

furto, danneggiamento, ricettazione, contravvenzione alla LStup e abuso di un

impianto di elaborazione di dati. Interrogato a due riprese dalla

Polizia cantonale dopo la reiezione della sua terza domanda d'asilo,

l'insorgente ha dichiarato di non volere assolutamente fare rientro in __________,

desiderando recarsi in Francia dove vive una parte della sua famiglia, e di non

essere in alcun modo intenzionato a collaborare con le autorità svizzere

all'organizzazione del suo rimpatrio. Posizione, questa, che è stata in

sostanza ribadita anche in occasione dell'udienza di convalida dell'arresto del

23 settembre 2021. Ora, alla luce di quanto precede, si deve considerare che

con il suo comportamento il ricorrente non solo non si è attenuto all'obbligo

di collaborare con le autorità, dimostrando in questo modo di non volersi

adeguare all'espulsione, ma è solito rendersi irreperibile alle autorità svizzere

che vengono così a trovarsi nell'impossibilità di occuparsi del suo

allontanamento verso la __________. Ciò permette di concludere che nel caso di

specie sussistono senz'altro le condizioni oggettive previste dall'art. 76 cpv.

1 lett. b cifre 3 e 4 LStrI per la sua carcerazione

amministrativa. Circostanza, questa, che d'altra parte nemmeno l'insorgente

contesta in questa sede. Dal profilo della situazione familiare e

personale dell'interessato, v'è poi da considerare che questi, divorziato, non

dispone né di relazioni stabili né di mezzi di sostentamento in Svizzera.

Pertanto, viste le circostanze, senza il provvedimento in esame egli

cercherebbe verosimilmente di sottrarsi ancora una volta allo sfratto, come

d'altra parte ripetutamente già fatto in passato, o tenterebbe di renderne

ancora più difficile l'attuazione; circostanza, questa, che non permette alle

autorità di prendere in considerazione l'applicazione di una misura meno

incisiva, vista la sua abitudine ad abbandonare gli alloggi che gli vengono assegnati. Ne discende pertanto che nel caso di specie

sussistono senz'altro le condizioni previste

dall'art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 LStrI per ordinare la carcerazione amministrativa di RI 1, ritenuto oltretutto come il suo

allontanamento non risulti affatto inattuabile per motivi giuridici o effettivi

(art. 80 cpv. 6 lett. a LStrI).

5. 5.1. Il ricorrente critica

la durata della carcerazione, che è stata fissata a sei mesi, ritenendo che la

stessa sia eccessiva e postula che venga limitata sino al 1° dicembre 2021,

data in cui le autorità svizzere gli hanno riservato un volo di rientro in __________.

A questo proposito sostiene che nella misura in cui il 20 ottobre 2021 l'Ufficio

della migrazione ha disposto la sua scarcerazione per la suddetta data al fine

di permettergli di partire, la durata del querelato provvedimento non può protrarsi

oltre: qualora egli dovesse infatti rifiutarsi di imbarcarsi sull'aereo, un'eventuale

sua ulteriore incarcerazione potrebbe essere ordinata soltanto sulla base dell'art.

78 LStrI (carcerazione cautelare) e non più dell'art. 76 LStrI, sulla base di

una nuova decisione.

A prescindere da questo aspetto, censura la violazione del principio della

proporzionalità. A questo proposito rileva che la Sezione della popolazione non

poteva disporre una carcerazione di addirittura 6 mesi, se sin dall'inizio già

sapeva che sarebbe stato possibile organizzare un volo di rimpatrio nel giro di

un paio di settimane.

5.2.

5.2.1. In primo luogo occorre considerare che la decisione con cui il 20

ottobre scorso l'Ufficio della migrazione ha disposto la scarcerazione del

ricorrente per il 1° dicembre 2021 è esclusivamente finalizzata a fare in modo

che quest'ultimo possa lasciare il centro presso il quale è attualmente detenuto

per imbarcarsi sul volo di rimpatrio che gli è stato riservato. In questo senso

la stessa è subordinata alla condizione che l'insorgente accetti di partire; in

caso contrario egli dovrà tornare in carcere amministrativo. Per fare ciò la

Sezione della popolazione non dovrà però emanare una nuova decisione di

carcerazione, dal momento che quella pronunciata il 22 settembre 2021, e

successivamente confermata dal Giudice delle misure coercitive, continuerà a

fungere da valida base legale del provvedimento. Contrariamente a quanto

sostenuto dal ricorrente, se il prossimo 1° dicembre egli dovesse rifiutarsi di

imbarcarsi sul volo che gli è stato riservato, tale circostanza non influirebbe

sui motivi che giustificano la sua attuale carcerazione, i quali rimarrebbero

immutati. Motivi che sono quelli previsti dall'art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e

4 LStrI i quali, come esposto sopra (cfr. consid. 4), sono e continuerebbero ad

essere pienamente adempiuti dall'insorgente. Anzi, come giustamente rilevato

dall'Ufficio della migrazione in sede di duplica, il rifiuto del volo da parte

dell'interessato costituirebbe un ulteriore elemento che attesta la sua

mancanza di collaborazione e che contribuirebbe quindi a confermare l'adempimento

del motivo di carcerazione di cui all'art. 76 cpv. 1 lett. b cifra 4 LStrI. Stante

quanto precede, è quindi da respingere l'argomento, secondo cui in caso di

mancata partenza, un ritorno in carcere del ricorrente potrebbe avvenire

soltanto sulla base di una nuova decisione fondata sui motivi previsti dall'art.

78 LStrI per la carcerazione cautelativa. Di conseguenza la domanda, formulata

in via subordinata, di limitare la carcerazione in vista dell'allontanamento

sino al 1° dicembre 2021 non può essere accolta.

5.2.2. Per quanto attiene alla pretesa violazione del

principio della proporzionalità per rapporto alla durata della carcerazione si

deve considerare quanto segue.

Secondo la giurisprudenza del

Tribunale federale (cfr. DTF 139 I 206 consid. 1.2.1; STF 2C_811/2012 del 24

settembre 2012 consid. 3.3 con rinvii), se le esigenze poste in merito alla carcerazione per ragioni di

diritto degli stranieri risultano sia dai fini della carcerazione, sia

dall'art. 5 § 1 lett. f della convenzione per la salvaguardia dei diritti

dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101),

sia dal principio della

proporzionalità (art. 5 cpv. 2 e art. 36 cpv. 3 in relazione con l'art. 10 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999;

Cost.; RS 101), le stesse scaturiscono anche dalla

cosiddetta direttiva sul rimpatrio ("Rückführungsrichtlinie"), determinante per la Svizzera nell'ambito

dell'acquis di Schengen (Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del

Consiglio del 16 dicembre 2008 recante norme e procedure comuni applicabili

negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è

irregolare, L 348 del 24 dicembre 2008 pag. 98 segg.; cfr. André Equey, Änderungen im Bereich der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht aufgrund der Übernahme der EG -

Rückführungsrichtlinie durch der Schweiz, AJP 2011 pag. 924 segg., segnatamente

pag. 934). Siccome detta direttiva si fonda prevalentemente sulla

partenza volontaria (art. 7 Direttiva 2008/115/

CE), qualora gli Stati membri ricorrano - in ultima istanza - a misure

coercitive per allontanare un cittadino di un paese terzo che oppone

resistenza, tali misure devono essere proporzionate e non eccedere un uso

ragionevole della forza. Esse devono essere attuate conformemente a quanto

previsto dalla legislazione nazionale in osservanza dei diritti fondamentali e

nel debito rispetto della dignità e dell'integrità fisica del cittadino di un

paese terzo interessato (art. 8 cpv. 4 Direttiva 2008/115/CE). I cittadini

di un paese terzo contro i quali è pendente una procedura di rimpatrio possono

essere trattenuti se, nel caso concreto, non è possibile alcuna altra misura

meno coercitiva (cfr. Equey, op. cit.,

pag. 936), ritenuto comunque

come un simile trattamento debba avere una

durata quanto più breve possibile e possa essere mantenuto solo per il tempo

necessario all'espletamento diligente delle modalità di rimpatrio della persona

interessata (art. 15 cpv. 1 Direttiva 2008/115/CE).

Nel caso di specie si deve considerare che l'identità e la nazionalità del

ricorrente sono certe, essendo egli addirittura in possesso di un passaporto

(seppur scaduto). Ciò significa che nei suoi confronti non si pone il problema di

dover procedere alla sua identificazione da parte delle autorità diplomatiche

del suo Paese d'origine; esercizio, questo, che notoriamente può richiedere, a

seconda dei casi, anche parecchio tempo. A ciò occorre aggiungere che la stessa

Sezione della popolazione già nel suo ordine di carcerazione del 22 settembre

2021 aveva rilevato che "per quanto attiene alla prevedibilità dell'allontanamento

dell'interessato, si osserva che, da informazioni assunte presso la SEM, i voli

alla volta della __________ attualmente si svolgono senza impedimenti di sorta

ed è possibile riservarne uno entro 15 giorni". Pertanto nel Modulo di

iscrizione swissRepat volo di linea n. 591226 compilato lo stesso giorno dall'Autorità

dipartimentale (v. atti), al punto n. 5 relativo alle indicazioni sul volo di

rimpatrio veniva indicata una finestra temporale privilegiata per la partenza

dalla Svizzera del ricorrente compresa tra il 12 e il 15 ottobre 2021.

Se si tiene dunque conto che sin dall'inizio della procedura di incarcerazione la

Sezione della popolazione aveva pronosticato di poter allontanare dalla

Svizzera il ricorrente nel giro di poche settimane, essa non poteva, se non

violando il principio della proporzionalità, ordinare la sua detenzione per la

durata massima di 6 mesi, prevista dall'art. 79 cpv. 1 LStrI per questo genere

di misure coercitive. Infatti un simile lasso di tempo va ben oltre quelle che

erano le previsioni di messa in atto del rinvio formulate dall'autorità di

prime cure, senza che a giustificazione di questa scelta sia stato portato un qualsiasi

valido motivo. In particolare non può essere tale quello addotto dall'Ufficio

della migrazione in sede di duplica, secondo cui non vi sarebbe nessuna

differenza tra un ordine di carcerazione di tre mesi prolungato di ulteriori

tre mesi ed uno di sei mesi. Un simile modo di ragionare tralascia infatti completamente

di considerare che in materia di privazione della libertà personale il

principio della proporzionalità impone sempre allo Stato di stabilire che la

durata della misura si estenda solo per il tempo necessario all'espletamento

diligente delle modalità di rimpatrio, che nel caso di specie era stato

pronosticato in poche settimane. Se poi alla prova dei fatti dovessero

subentrare ostacoli, complicazioni o altri fattori che non consentono di

procedere nei tempi previsti, l'autorità ha sempre la facoltà di chiedere una

proroga della misura, ma in questo caso a garanzia dei diritti fondamentali

della persona incarcerata si imporrebbe automaticamente un ulteriore controllo

giudiziario della situazione, che altrimenti potrebbe avvenire solo su

richiesta dell'interessato e alle condizioni previste dall'art. 80 cpv. 5

LStrI. Per analoghe ragioni anche l'altro argomento addotto a questo proposito

dal Dipartimento, secondo il quale se il rimpatrio viene eseguito nel giro di

tre mesi la carcerazione si ridurrebbe a questo lasso di tempo anche in

presenza di un ordine della durata di sei mesi, non può essere assolutamente

condiviso: se si seguisse una simile tesi, il principio della proporzionalità,

che deve sempre governare l'attività statale soprattutto quando sono in gioco

delle limitazioni importanti dei diritti fondamentali dei cittadini (art. 36

cpv. 3 Cost), come è il caso in materia di privazione della libertà personale,

verrebbe completamente svilito e svuotato dell'effetto preventivo che riveste.

Per tornare alla presente fattispecie, si deve dire che, alla luce delle

concrete circostanze del caso in esame, appare tutto sommato congruo limitare

la durata della carcerazione amministrativa del ricorrente a 3 mesi. Si tratta

di una durata di tempo che, viste le concrete prospettive di rimpatrio dell'interessato,

appare adeguata alla situazione, pur lasciando all'Autorità dipartimentale un

certo margine per far fronte ad eventuali imprevisti o ritardi che dovessero

verificarsi nell'esecuzione dell'allontanamento. D'altra parte il fatto che,

come emerge dagli atti, le autorità siano riuscite a riservare al ricorrente un

volo di rientro in Patria per il 1° dicembre 2021 è la dimostrazione a

posteriori che la prognosi inizialmente formulata dalla Sezione della

popolazione circa i tempi di un possibile rimpatrio, seppur un po' ottimistici,

non erano del tutto errati.

Resta in ogni caso il fatto che, qualora dovessero subentrare imprevisti tali

da non permettere l'allontanamento del ricorrente per tempo, la Sezione della

popolazione avrà sempre la possibilità di chiedere una proroga della

carcerazione seguendo le formalità imposte dalla legge.

6. 6.1. Stante tutto quanto

precede il gravame deve dunque essere parzialmente accolto con il conseguente

annullamento della decisione impugnata la quale deve essere riformata nel senso

che la carcerazione amministrativa di RI 1 è mantenuta come da ordine di

carcerazione del 22 settembre 2021, ma unicamente per la durata di tre mesi.

6.2. Visto l'esito e ritenuto che, anche sulla parte che è stato respinto, il

gravame non appariva sprovvisto di esito favorevole (cfr. art. 3 cpv. 3 della legge

sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; LAG;

RL 178.300), come pure del fatto che l'insorgente non dispone dei mezzi

finanziari sufficienti per assumersi gli oneri della procedura e le spese di

patrocinio (art. 2 LAG), la sua domanda di assistenza giudiziaria va accolta.

Ciò comporta che si prescinde dal prelievo di una

tassa di giustizia e delle spese (art. 47 LPAmm).

Lo Stato del Cantone Ticino deve però versare al ricorrente, assistito da un'avvocata,

un'indennità a titolo di ripetibili seppur ridotta in ragione dell'esito del

gravame (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Ora, secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale, la pretesa d'indennità del patrocinatore

che beneficia del gratuito patrocinio riveste carattere sussidiario perlomeno

laddove, come in concreto, debitore delle ripetibili è l'ente pubblico (STF 2C_172/2016 del 16 agosto 2016 consid.

5.2). In quest'ottica occorre dunque fissare

l'indennità dovuta al ricorrente a titolo di ripetibili in base ai criteri di

legge, mentre che in una seconda fase dovrà poi essere esaminato se l'importo

assegnato a quest'ultimo titolo corrisponde almeno a quanto gli spetterebbe a

titolo di gratuito patrocinio/assistenza giudiziaria, ciò che in Ticino

costituisce peraltro la norma, dato che, a parità di prestazioni necessarie per

la tutela degli interessi del cliente, la remunerazione oraria fissata

dall'art. 12 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e

di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre

2007 (di seguito: il Regolamento; RL 178.310) è maggiore a quella riconosciuta

dall'art. 4 del medesimo Regolamento in caso di gratuito patrocinio/assistenza

giudiziaria.

Nel caso di specie la patrocinatrice del ricorrente ha presentato una

nota di onorario, in cui ha quantificato il proprio dispendio di tempo per lo

studio della pratica e per l'allestimento della replica in complessive 7,5 ore.

Si tratta di un calcolo che merita conferma in quanto tutto sommato correttamente

commisurato all'importanza della lite, delle sue difficoltà, dell'ampiezza del lavoro svolto, avuto riguardo dello

svolgimento del patrocinio. Pertanto, richiamato l'art. 12 del

Regolamento, a fronte di 7,5 ore remunerate all'avvocata

in base alla tariffa applicabile di fr. 280.- all'ora,

all'insorgente andrebbero riconosciuti fr. 2'100.- a titolo di ripetibili di questa

sede, che però dovrebbero venir ridotti a fr. 700.- in ragione dell'esiguo

grado di successo dell'impugnativa. Questo importo è tuttavia inferiore alla

somma di fr. 1'350.-, oltre

a fr. 16.30 di spese, che spetterebbe alla patrocinatrice dell'insorgente quale

indennità in caso di concessione dell'assistenza giudiziaria in base alla

tariffa oraria inferiore prevista dall'art. 4 cpv. 1 del Regolamento. Di

conseguenza all'insorgente deve essere riconosciuto questo secondo importo a

titolo di ripetibili per gratuito patrocinio.

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza la

decisione impugnata è annullata e riformata nel senso che la carcerazione

amministrativa di RI 1 è mantenuta a norma di legge e come da ordine di

carcerazione del 22 settembre 2021 per la durata di tre mesi.

Considerandi

2.

La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito

patrocinio è accolta. Di conseguenza

non si prelevano né tasse né spese e al ricorrente è assegnata un'indennità di

fr. 1'366.30 a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La

vicecancelliera