Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb: violazione del divieto di subappalto e ottenimento della commessa sulla scorta di false indicazioni

Incarto n.

52.2021.424

Lugano

7

febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 15 ottobre

2021 della

RI

1

contro

la decisione del 15 settembre 2021 (n. 4429) del

Consiglio di Stato che in esito a un procedimento amministrativo per

infra-zione alla legge sulle commesse pubbliche le ha inflitto una multa di

fr. 1'500.-;

ritenuto, in

fatto

A. Nel febbraio 2018 la

ditta RI 1 ha sottoposto al Municipio di __________, su richiesta di

quest'ultimo, un'offerta per la fornitura dell'arredo bar del lido di __________.

B. Con decisione del 20

febbraio 2018 il Municipio ha affidato i lavori alla RI 1 per un importo pari a

fr. 30'000.- (IVA inclusa). Il contratto di appalto è stato stipulato il 2

marzo successivo.

C. Il 27 aprile 2018 __________

(ispettore dell'Associazione interprofessionale di controllo, AIC) ha esperito

un controllo sul cantiere del lido di __________, constatando che in loco era presente

M__________ (socio e gerente della ditta M__________ F.lli S.n.c Di M__________

e Francesco con sede in via __________ a __________, Milano, I; di seguito: M________),

intento ad ultimare la posa del nuovo banco frigorifero. Ricevuta la

segnalazione dall'AIC (alla quale erano fra l'altro annesse l'offerta della M__________

del 21 febbraio 2018, controfirmata dalla RI 1, concernente la fornitura, il

trasporto e il montaggio dell'arredo bar del lido di __________ per un importo

di euro 20'000.- e le fatture del 17, 18 e 24 aprile 2018 per i lavori prestati

per complessivi euro 21'000.- IVA esclusa), l'Ufficio di vigilanza sulle

commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio ha raccolto

informazioni e documentazione presso le parti coinvolte e invitato la RI 1 a

formulare le proprie osservazioni, premettendo che il subappalto della

fornitura e posa dell'arredo bar alla ditta M__________ avrebbe potuto

costituire una violazione delle norme previste dall'ordinamento delle commesse

pubbliche ai sensi dell'art. 45 della legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).

D. Con scritto del 12

settembre 2018 la RI 1 ha osservato di non avere una produzione propria e di

affidarsi ad artigiani e fornitori esteri, prevalentemente italiani. Ha

spiegato di non avere subappaltato i lavori alla M__________, bensì di avere concluso

un contratto di compravendita con la stessa, che

ha realizzato e montato

gli arredi su misura da loro costruiti, su nostro disegno e direttive e che

il montaggio è stato effettuato direttamente dalla ditta M__________ F.lli

S.n.c. in quanto specialisti in questo settore. Su richiesta dell'UVCP la

ditta ha inoltre trasmesso copia del contratto stipulato con la ditta M__________

e delle richieste di acconto e liquidazione finale indirizzate al Comune di __________.

E. Con decisione del 15

settembre 2021 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della

procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato la RI 1 per aver subappaltato opere

alla ditta M__________ senza autorizzazione e per avere ottenuto la commessa sulla

scorta di false indicazioni. L'ha quindi condannata al pagamento di una multa

di fr. 1'500.-.

F. Contro la

predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo postulandone l'annullamento. La ricorrente ha escluso l'esistenza di un subappalto e

negato di aver fornito al committente false indicazioni. Quest'ultimo sarebbe

stato perfettamente al corrente del fatto che l'insorgente avrebbe acquistato

gli arredi su misura dalla ditta M__________ e che la medesima si sarebbe

occupata anche della consegna e posa in cantiere. L'insorgente ha quindi

osservato di avere allestito il progetto e di aver personalmente seguito tutti

Fatti

i lavori ad essa appaltati. La sanzione pecuniaria sarebbe inoltre esorbitante

ed erroneamente calcolata sulla totalità della commessa.

G. All'accoglimento del

gravame si è opposto il Consiglio di Stato, per il tramite dell'UVCP,

contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che, per quanto necessario,

saranno discussi nei seguenti considerandi.

H. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni. Delle

puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Alla

presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione

transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).

1.2. La decisione governativa avversata, anche laddove

infligge una pena pecuniaria (DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura una

sanzione amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non

prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso di specie la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell'art. 84

lett. a della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013

(LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295 del 13 maggio 2014 consid. 1). La

legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata dal

provvedimento censurato, è certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo

(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti. Non

occorre pertanto procedere all'audizione del teste che la ricorrente ha

sollecitato in quanto insuscettibile, come si vedrà nei seguenti considerandi,

ad una sua valutazione anticipata, di apportare al Tribunale la conoscenza di

ulteriori elementi rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere. Tanto

più che agli atti è stata versata la sua dichiarazione scritta.

Considerandi

2.

Secondo l'art.

45.

cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di

Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o

escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono

considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):

a) la cessione parziale o totale del contratto senza

l'accordo del committente;

b) il

subappalto senza l'accordo del committente;

c) l'ottenimento dell'aggiudicazione

sulla scorta di false indicazioni;

d) condanne giudiziarie per cattiva

condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla

protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni

precedenti l'aggiudicazione;

e) infrazioni alla Legge

d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e

salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali

(LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta

contro il lavoro nero (LLN);

f) comportamenti tali da impedire

un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

g) la corruzione attiva o passiva ai

sensi del Codice penale svizzero.

Come già accertato

in passato da questo Tribunale l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art.

45.

cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA 52.2013.295 citata consid. 2 con

riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi.

Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può

raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.

3.

3.1. L'art. 24

LCPubb vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti di gara. Dal momento che la nozione di appalto non si riferisce strettamente al contratto di diritto privato

regolato agli art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911

(CO; RS 220), ma all'insieme delle

relazioni giuridiche concluse da un ente pubblico con concorrenti privati per

l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni, il divieto di subappalto è

applicabile anche alle commesse di fornitura e servizio. Ai sensi della

legislazione sulle commesse pubbliche, per subappalto occorre quindi intendere

un incarico a terzi di eseguire una parte della commessa (STA 52.2014.282-283

del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con riferimenti).

Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che

l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità

generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente

dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente

nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali

l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono

particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto non è

tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che gli

atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza

valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d dell'art. 36 cpv.

1.

RLCPubb/CIAP. Dal canto suo, in

passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che se gli atti di gara

ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori

speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e

caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente

(STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015, 52.2010.133 del 24 giugno 2010,

52.2006.86

del 13 aprile 2006).

3.2

La commessa in esame presenta connotazioni ambivalenti. Nella misura in cui comporta la realizzazione del bancone

con piani in acciaio inossidabile secondo le dimensioni fissate dall'ente

banditore è riconducibile ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1 LCPubb). Nella

misura in cui implica la fornitura e la posa di questi materiali è invece

assimilabile ad una commessa di fornitura (art. 4 cpv. 2 LCPubb). Non potendo

essere esclusivamente annoverata né fra le commesse edili, né fra le commesse

di fornitura, la commessa va dunque considerata una commessa di servizio (art.

4.

cpv. 3 LCPubb), soggetta, in ogni caso, al divieto di subappalto sancito

dall'art. 24 LCPubb.

3.3

Ora, è evidente che gli arredi di cui il Municipio ha chiesto la

fornitura non sono reperibili già pronti, ma necessitano di una lavorazione ad

hoc. Tali prodotti devono essere appositamente approntati per soddisfare i

bisogni dell'Esecutivo comunale che li ha commissionati impartendo istruzioni

mirate, volte a definirne le specificità. Ne danno atto sia la ricorrente,

laddove indica nella sua offerta che l'arredo è stato realizzato come da

disegno allegato (cfr. doc. 9, allegato 1), sia il socio e gerente della

ditta M__________, affermando che il prodotto è stato da noi

costruito e di conseguenza installato (doc. 11). Se è vero quindi che i

concorrenti erano liberi di proporre un arredo funzionale rispettoso delle

normative, è dall'altro lato altrettanto evidente che essi dovevano rispettare

le dimensioni degli spazi da arredare, di cui avevano potuto prendere visione

in occasione di un sopralluogo e che risultavano dalla pianta che era stata

consegnata loro dalla committenza (doc. 5, allegato 1). I concorrenti non potevano

delegare a terzi la fabbricazione dell'arredo bar poiché così facendo non

acquisirebbero per finire comune materiale da posare in cantiere, ma

demanderebbero a ditte estranee alla procedura di concorso la prestazione

principale e caratteristica della commessa, ovvero la realizzazione del bancone

su misura appositamente predisposto per il lido di __________, disattendendo il

divieto di subappalto previsto dalla legge.

È il caso appunto

della ricorrente, che per sua stessa ammissione non ha una produzione propria e

per fornire i prodotti oggetto della commessa è stata dunque costretta a

rifornirsi presso la ditta M__________, affidandole il compito di preparare il banco

bar in acciaio inossidabile secondo le dimensioni richieste dall'ente

banditore. Nemmeno l'insorgente, dal canto suo, pretende il contrario,

affermando di poterlo reperire già pronto presso una qualsiasi ditta attiva

nella lavorazione delle lamiere in acciaio, senza doverlo confezionare su

misura. Da un esame degli elementi acquisiti agli atti emerge che la M__________

non si è limitata alla fabbricazione dei materiali, ma si è anche occupata del loro

trasporto e della loro posa in cantiere. L'offerta della M____________________

e le relative fatture emesse, come pure gli attestati di notifica di

un'attività lucrativa per lavoratori indipendenti e i moduli A1 allegati al

doc. 1, confermano la presenza costante sul cantiere della ditta estera. Ne

segue che, nella misura in cui ha delegato alla M__________ l'esecuzione della (quasi)

totalità della commessa, la ricorrente ha disatteso con ogni evidenza il

divieto di subappalto chiaramente sancito dalla legge.

Invano essa sostiene,

rinviando alla dichiarazione dell'allora segretario comunale prodotta in questa

sede che confermerebbe questa sua tesi (doc. B), che per il Municipio sarebbe

stato perfettamente noto e chiaro che si tratta di un appalto dove

manifestamente ogni singola componente viene acquistata all'estero e importata

dalla ditta ticinese e che

la ricorrente non si sarebbe occupata

della posa e aggiustaggio, specialmente del bancone. Nelle offerte (del 22

febbraio 2018 [doc. 7] e del 2 marzo 2018 [doc. 5 allegato e, doc. 9

allegato 1]) inoltrate al Municipio, l'insorgente non ha infatti menzionato

alcun subappaltatore e lo stesso Municipio ha dichiarato che almeno fino al

giorno dell'ispezione, la fornitura per noi era fatta dalla ditta RI 1, il

signor __________, persona di riferimento, era il nostro unico interlocutore

(cfr. doc. 5). Tutto lascia quindi supporre che l'Esecutivo comunale non sia stato

preventivamente informato dell'intervento di una ditta terza per la

fabbricazione su misura e la posa in cantiere. Non porta a diversa conclusione

il fatto che l'allora segretario comunale fosse presente all'ispezione del 30

luglio 2018, né il fatto, invero non documentato dal rapporto di ispezione, che

lo sarebbe stato anche l'allora capo dicastero arch. __________ (ora deceduto).

Decisiva resta la circostanza per cui il Municipio non ha concesso la sua

autorizzazione scritta al subappalto delle opere di cui trattasi, né avrebbe

potuto, già perché la fornitura e

posa dell'arredo bar non costituiscono lavori speciali, d'importanza

secondaria e pertanto suscettibili

di essere affidati a terzi. Ne

segue che in concreto il motivo di sanzione contemplato dall'art. 45 cpv. 2 lett. b (subappalto senza l'accordo del committente)

LCPubb è senz'altro dato.

4.

4.1. False, secondo il significato comunemente

attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al

vero. La falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla

verità oggettiva, può essere deliberata o

scaturire da un errore involontario. Considerato lo spazio che le

procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano

all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente

nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente

dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel

quadro delle valutazioni in base alle quali

viene decisa l'aggiudicazione (STA 52.2016.538 del 18 maggio 2017 consid. 4 in

fine).

4.2

Come già detto in precedenza (supra, consid. 3.3), nelle offerte

inoltrate al Municipio (offerta base del 22 febbraio 2018 e successivo

aggiornamento del 2 marzo 2018), l'insorgente non ha previsto alcun

subappaltatore. Indicando espressamente che la fornitura comprendeva il

trasporto e il montaggio, essa ha lasciato chiaramente intendere che avrebbe

eseguito l'intera commessa in proprio. È evidente che al riguardo, all'ente banditore sono state fornite false indicazioni. Quando la ricorrente ha allestito le sue offerte sapeva perfettamente di

non disporre di una produzione propria e di dover fare capo a una ditta terza

per la realizzazione del bancone su misura occorrente al lido di __________. Tant'è

che alla ditta M__________ aveva già commissionato il prodotto con

preventivo e successivo contratto di fornitura e posa come da documento

allegato (vedi offerta del 16 febbraio 2018 controfirmata per accettazione

dall'insorgente il 21 febbraio 2018 concernente la fornitura dell'arredo bar

del lido di __________ per complessivi euro 20'000.-, trasporto e montaggio

compresi, doc. 11). Le indicazioni, inveritiere,

che la ditta aggiudicataria ha fornito al committente - con cognizione - non

possono essere ricondotte ad un semplice errore involontario.

A ragione il Consiglio di Stato ha ritenuto dato anche il motivo di

sanzione di cui all'art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb (ottenimento della commessa sulla

scorta di false indicazioni).

5.

Resta da

verificare la proporzionalità della sanzione inflitta all'insorgente tenendo

presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art.

45.

LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva

dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi

eventuali precedenti.

5.1

Dal profilo oggettivo occorre considerare che la violazione del divieto di

subappalto, come pure l'ottenimento della commessa sulla scorta di false

indicazioni, sono da considerarsi gravi, già solo perché presenti nell'elenco

esaustivo dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. La ricorrente ha permesso l'intervento di

una ditta terza non annunciata al committente per la realizzazione di opere per

le quali la legge non ammetteva il subappalto. Tali prestazioni si sono

rivelate di importanza tutt'altro che marginale. Le stesse, per complessivi euro

21'000.- (IVA esclusa, equivalenti a fr. 25'324.75), rappresentano infatti la

quasi totalità del valore dell'intera commessa pari a fr. 27'855.15.- (IVA esclusa).

5.2

Dal profilo soggettivo, bisogna tener conto dell'esperienza certa di cui

fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici. Non siamo quindi di

fronte ad un'azienda familiare, sprovveduta o poco cognita della materia, bensì

ad una persona giuridica che conosce tutte le regole basilari governanti

l'aggiudicazione e l'esecuzione delle commesse pubbliche ed alla quale non

poteva sfuggire il carattere irregolare delle informazioni fornite al

committente e dell'intervento della M__________ sul cantiere del lido di __________.

Occorre ancora sottolineare che l'insorgente non è mai incorsa in altre

violazioni della LCPubb e si è dimostrata collaborativa dando seguito alle

richieste dell'UVCP e trasmettendo la necessaria documentazione.

5.3

Ponderati tutti questi elementi, la decisione con cui il

Consiglio di Stato ha inflitto alla ricorrente una pena pecuniaria di fr. 1'500.-

resiste con certezza alle critiche di sproporzionalità sollevate

nell'impugnativa. La stessa si situa abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata all'art. 45 cpv. 3 LCPubb.

6.

Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

7.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo

soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera