Commessa pubblica. Conformità dell'offerta alle prescrizioni di gara

Incarto n.

52.2021.451

Lugano

20

gennaio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 3 novembre

2021 della

RI

1

contro

la decisione del 22 ottobre 2021 dell'Università

della Svizzera italiana e della Facoltà di Teologia di Lugano che hanno

escluso l'offerta della ricorrente e deliberato alla CO 1 il contratto di

assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG)

del proprio personale relativamente agli anni 2022-2024;

ritenuto, in

fatto

A. Il 10 agosto 2021

l'Università della Svizzera italiana (USI) e la Facoltà di Teologia di Lugano

hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il contratto di

assicurazione per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di

malattia IPG, l'assicurazione infortuni LAINF e l'assicurazione complementare

LAINF del proprio personale relativamente agli anni 2022-2024 (FU n. __________/__________

pag. __________).

Il capitolato d'oneri specificava che la commessa era suddivisa in tre lotti:

- Lotto

1: Assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG),

-

Lotto 2: Assicurazione infortuni

LAINF e assicurazione complementare LAINF,

-

Lotto 3: Assicurazione infortuni

LAINF, assicurazione complementare LAINF e assicurazione collettiva d'indennità

giornaliera in caso di malattia (IPG).

Il predetto documento, al punto n. 3.5, definiva le prestazioni richieste.

Prevedeva, fra l'altro, la seguente posizione.

Le prestazioni sono stabilite dalla corrente

legislazione: legge sul contratto d'assicurazione (LCA), e da condizioni

particolari.

Tutte le condizioni particolari dovranno essere

riportate nell'offerta unitamente alle condizioni generali d'assicurazione

(CGA). Le condizioni minime sono riportate di seguito:

(…)

k) Tasso di premio unico: Viene richiesto un tasso

di premio unico sia per:

·

Donna e uomo;

·

Università della Svizzera italiana

e Facoltà di Teologia

L'avviso di gara (punto n. 4.8) e il

capitolato (punto n. 2.10) informavano circa la possibilità di inoltrare

domande a cui il committente avrebbe dato seguito fornendo riscontro a tutti i

concorrenti.

Contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso a questo

Tribunale. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Per quanto attiene al

Lotto 1, qui in discussione, sono giunte al committente tre offerte. Fra queste

vi erano quelle della RI 1 e quella della CO 1.

Dopo esame delle offerte, il committente, con decisione del 22 ottobre 2021, ha

escluso l'offerta della RI 1 dalla procedura poiché difforme dalle prescrizioni

di gara (è stata presentata l'offerta per il Lotto 1

con tassi di

premio differenti per uomini e donne mentre al punto 3.5k del bando era

richiesto un tasso unico per uomini e donne). Esposta la graduatoria

conseguita dalle due concorrenti restanti in gioco, ha quindi aggiudicato la

commessa alla CO 1, prima classificata con 91.573 punti.

C. La RI 1 ha impugnato

la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone

l'annullamento unitamente al bando di concorso, previa concessione dell'effetto

sospensivo al gravame. Essa ha sostenuto che l'esigenza di un tasso di premio

unico per uomo e donna si porrebbe in contraddizione con l'oggetto stesso del

concorso e meglio un contratto assicurativo che prevede la copertura di due

rischi ben distinti (di cui uno legato naturalmente alla "donna").

Su questo punto il testo del capitolato d'oneri sarebbe viziato e palesemente

impreciso. A mente dell'insorgente, l'estromissione decisa dalla committenza,

eccessivamente formale, andrebbe quindi annullata.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si è opposto il committente, rilevando anzitutto che le condizioni

di gara erano chiare e nessuno le ha contestate e che la ricorrente, pur

avendone la possibilità, neppure ha chiesto delucidazioni o spiegazioni. L'ente

banditore ha in seguito evidenziato che nella polizza assicurativa stipulata

con USI e attualmente in vigore è stata proprio la stessa insorgente ad avere applicato

un tasso di premio unico sia per uomini che per donne, per cui ora è malvenuta

a contestare quest'identica esigenza nell'ambito della copertura assicurativa oggetto

del concorso. Ha quindi sostenuto che l'insorgente avrebbe interpretato il

bando di concorso in maniera sbagliata, ritenendo che la presentazione

operata in due punti distinti del capitolato d'oneri delle prestazioni

d'indennità malattia e delle indennità di parto (punti n. 3.5 lett. a e b del

capitolato) implicasse l'elaborazione di un'offerta contenente la medesima

distinzione. Le regole di gara, ha soggiunto l'ente banditore, non

precludevano infatti ai concorrenti la possibilità di operare nell'offerta una

distinzione delle differenti coperture assicurative, ma richiedeva

espressamente che il relativo costo fosse equamente suddiviso fra uomini e

donne, attraverso l'applicazione di un tasso di premio unico.

b. L'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche non hanno presentato osservazioni.

E. Il 2 dicembre 2021 il

giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto

la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, concedendo al

committente l'adozione di misure di esecuzione dell'aggiudicazione

limitatamente all'anno 2022.

F. Con la replica

la ricorrente ha affinato e precisato le argomentazioni sollevate con il

ricorso, confermandosi nelle domande già poste in precedenza. Ha contestato in aggiunta

che il tasso di premio non potrà mai essere "equamente suddiviso"

poiché

riferito ad una schiera di persone assicurate che può modificarsi

(più uomini o più donne) anno dopo anno. Ha inoltre sostenuto che la

richiesta di applicare un tasso di premio unico penalizzerebbe in realtà il

candidato di sesso maschile in caso di assunzione di nuovo personale e comporterebbe

un onere maggiore per il committente senza un valido motivo.

G. Con la duplica, il

committente ha confermato la propria posizione con precisazioni di cui si dirà,

per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto

legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo

(art. 15 cpv. 2 CIAP).

1.2. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è di principio

legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Questo Tribunale ha già avuto modo di

rilevare che quando il committente non si limita a escludere uno o più

concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente all'aggiudicazione della

commessa, l'interesse del concorrente escluso a contestare l'estromissione

rimane degno di tutela soltanto nella misura in cui lo stesso insorge anche

contro la decisione di delibera (STA 52.2021.414 del 3 novembre 2021,

52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 1.2 e riferimenti). In effetti, la

mancata contestazione della decisione di aggiudicazione rende privo di

qualsiasi interesse pratico e attuale il gravame tendente alla riammissione in

gara del ricorrente. Ora, nella concreta fattispecie la ricorrente non ha

espressamente rivolto il suo ricorso anche contro l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1. Essa ha comunque domandato di annullarla, insieme a quella

di esclusione. La questione di sapere se l'insorgente ha validamente contestato

anche la decisione di aggiudicazione e può quindi prevalersi di un interesse

legittimo a impugnare la propria esclusione dalla gara può comunque rimanere

indecisa, visto che, per i motivi che seguono, il ricorso va comunque respinto

nel merito.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La

fattispecie emerge con chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti e in

particolare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato agli atti dal

committente.

2. Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.

art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro

apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché

compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della

relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110).

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente

raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella

oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse

dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze

imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione

di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non

rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF

2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002

consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA

52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone

Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3. La ricorrente

contesta sostanzialmente la legittimità della condizione di gara concernente

l'applicazione di un tasso di premio unico per donna e uomo. Ritiene che tale

esigenza si porrebbe in contraddizione con l'oggetto stesso del concorso e che

in ragione di ciò il testo del capitolato d'oneri sarebbe viziato.

3.1. Per la copertura IPG l'ente banditore ha chiesto un tasso di premio unico

sia per donna che per uomo (punto n. 3.5 lett. k del capitolato), spiegando in questa

sede che tale sua scelta è stata determinata dalla volontà di impedire

ulteriori discriminazioni in ragione del sesso di una persona, segnatamente al

momento dell'assunzione di nuovo personale.

A torto l'insorgente si ritiene legittimata

ad avversare la condizione di gara nel contesto di un'impugnativa contro la

delibera. Avendo rinunciato ad impugnare la documentazione di gara, la ricorrente

- che ha anche presentato un'offerta senza sollevare alcuna obiezione (agire

implicante ex lege l'accettazione di tutte le condizioni di gara; art. 40 cpv.

2 RLCPubb/CIAP; vedi inoltre il punto n. 2.25 del capitolato d'oneri) - non può

ora contestare con successo la richiesta della stazione appaltante di applicare

un tasso di premio unico per uomo e donna. Le obiezioni avanzate a questo riguardo

non possono essere ascoltate, siccome tardive. Non essendosi oltretutto avvalsa della facoltà di richiedere

informazioni o porre domande al committente, la ricorrente non può ora pretendere

che le prescrizioni vengano interpretate o modificate a suo piacimento. Ne

deriva che le doglianze sollevate al proposito dalla ricorrente devono essere

respinte. A titolo abbondanziale, si osserva che le censure

dell'insorgente secondo cui una simile scelta, oltre a porsi in contraddizione

con l'oggetto stesso del contratto, sarebbe impraticabile, appaiono ad ogni

modo infondate.

L'esigenza di un tasso di premio unico non

contrasta infatti con le due tipologie di rischi (malattia e parto) di cui il

capitolato, al punto n. 3.5. lett. a e b, richiedeva la copertura. Come

rettamente sostenuto dall'ente banditore, nulla impediva ai concorrenti di

operare nell'offerta una distinzione delle differenti coperture assicurative,

purché il relativo costo fosse equamente ripartito fra uomini e donne mediante

l'applicazione di un tasso di premio unico. Invano adduce la ricorrente che un

simile tasso non potrebbe mai essere equamente suddiviso considerate le

fluttuazioni a cui il personale dell'USI può essere soggetto (aumento o

diminuzione del personale maschile, rispettivamente femminile). La

documentazione agli atti (situazione dei sinistri aggiornata al 2021, doc. 1.1)

mostra infatti come simili fluttuazioni non abbiano finora costituito degli

stravolgimenti imprevisti delle percentuali di personale, come pure il fatto

che la percentuale di personale femminile in seno all'USI sia aumentata in modo

costante e progressivo. A dispetto di quanto afferma infine l'insorgente, la

condizione esatta dalla stazione appaltante non finirebbe per penalizzare il

candidato di sesso maschile in caso di assunzione di nuovo personale. È anzi

vero il contrario, non fosse altro per il fatto che la candidata di sesso

femminile, nel caso dell'applicazione di tassi di premio distinti, si vedrebbe

sistematicamente applicare un tasso di premio più alto in ragione della

copertura assicurativa di una circostanza naturalmente inscindibile dal proprio

sesso (il parto).

Così come impostata, la

controversa prescrizione di gara non presta il fianco a critiche di sorta. Nel

domandare agli offerenti una copertura IPG attraverso l'applicazione di un

tasso di premio unico non è ravvisabile alcuna violazione del diritto. La

scelta del committente appare del tutto sostenibile. Dato che per finire

risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà

economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace

perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e

art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale - sicuramente

legittima contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro

confermata.

3.2. Nella sua offerta, la ricorrente ha indicato due tassi di premio distinti per

Fatti

i rischi malattia (0.287%) e parto (0.260%). Ha quindi applicato due tassi di

premio differenti per uomo e donna. Se ne deve concludere che rettamente la sua

offerta è stata estromessa dalla procedura poiché difforme. La controversa

esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della

proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere

l'offerta in discussione avrebbe costituito una palese disattenzione del

diritto, in particolare sotto il profilo dell'uguaglianza di trattamento che va

assicurata a tutti gli offerenti. Di nessun rilievo è la circostanza per cui la

sua offerta risultasse la più conveniente dal profilo economico. L'ente

banditore aggiudica infatti la commessa a favore dell'offerta economicamente

più vantaggiosa fra tutte quelle formalmente valide (cfr. punto n. 4.2

pag. 17; cfr. inoltre l'art. 13 lett. f CIAP).

4.

Essendo stata esclusa a ragione dalla gara, la ricorrente non è

legittimata a contestare la delibera della commessa in favore della CO 1 (cfr.

STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Essa non

ha del resto eccepito alcunché sull'offerta di quest'ultima. Nella misura in

cui tende all'annullamento della delibera, il ricorso è quindi irricevibile.

Parimenti dicasi della domanda di annullamento del bando, in quanto

manifestamente tardiva. Per il rimanente, lo stesso va respinto.

5. La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv.

1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente non essendosi avvalso

dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera