Commessa pubblica. Esclusione di un'offerta per prodotto non conforme

Incarto n.

52.2021.473

Lugano

27

gennaio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 19 novembre

2021 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 4 novembre 2021 del Municipio del

Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato alla CO 1 la

commessa per la fornitura di corpi illuminanti esterni occorrenti al nuovo

centro sportivo __________ previa esclusione dell'insorgente;

ritenuto, in

fatto

A. Il 19 aprile 2021 il

Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la

fornitura e il montaggio di corpi illuminanti esterni occor

renti nell'ambito della costruzione del nuovo centro sportivo __________ (cfr.

FU 62/20201, pag. 4 e successiva rettifica del 18 maggio 2021 FU 82/2021 pag.

14).

B. Entro il termine utile sono giunte al committente

nove offerte di importi compresi tra fr. 236'933.85 e fr. 345'229.87. L'esame

eseguito dal consulente del committente ha condotto a scartare sette offerte,

tra cui quella di fr. 258'420.77 della RI 1, che ha proposto modelli di pali

non conformi a quelli previsti a capitolato (non infissi) e ha barrato

due posizioni sul modulo d'offerta. Il committente, valutate le uniche due

offerte rimaste in gara, ha quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui

offerta di fr. 249'200.35 è risultata la migliore ottenendo 85.50 punti. Con

decisione del 4 novembre 2021 esso ha quindi comunicato alla RI 1 l'esito del

concorso e i motivi della sua esclusione dalla gara.

C. Contro la predetta

decisione la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova

delibera, previa reintegra della sua offerta. Domanda pure la concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che i concorrenti potevano offrire

modelli di pali equivalenti a quelli menzionati nel capitolato. Il prodotto da

essa offerto sarebbe conforme alle esigenze poste. In particolare si

tratterebbe di pali non infissi, benché una svista nella descrizione dei

prodotti allegata all'offerta potrebbe far pensare al contrario. Lo stralcio

delle due posizioni sul modulo d'offerta non costituirebbe invece un motivo di

esclusione, in quanto opportunamente combinato con scritte di spiegazione che

giustificavano questo modo di procedere.

D. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il committente che ha confermato la correttezza della

propria decisione. Dalle schede tecniche allegate all'offerta dell'insorgente

era desumibile che i pali proposti fossero infissi e quindi di tipo diverso rispetto

a quelli richiesti. Inoltre, la barratura di alcune posizioni del modulo

d'offerta costituisce una manipolazione inammissibile dei documenti di gara che

impone l'esclusione dell'insorgente senza che ciò configuri formalismo

eccessivo.

E. L'aggiudicataria si è

rimessa al giudizio del Tribunale, osservando che la ricorrente non ha mosso

precise critiche verso la delibera in suo favore, ma ha diretto il suo gravame

unicamente contro la propria esclusione. Di conseguenza, nella misura in cui

assegna la commessa alla CO 1, la decisione sarebbe passata in giudicato.

F. L'11 gennaio

2022 il giudice delegato del Tribunale ha estromesso la replica dell'insorgente

dall'incarto siccome tardiva.

Considerato, in

diritto

1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4

cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30

novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto

del contendere, la ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione

dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, ciò che

l'insorgente ha fatto chiedendo l'annullamento dell'intera decisione e il

rinvio degli atti al committente per nuova delibera, le potrà invece essere riconosciuta

solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la decisione di

esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa

precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto

ricevibile in ordine.

2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 della legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla

fattispecie in virtù dell'art. 4 cpv. 4 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare

la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i

documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1

RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere

compilata in ogni sua parte.

Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di

principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra

concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA

52.2017.579 del 21 marzo 2018). La conformità dell'offerta

per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/

2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid.

3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.

2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile

2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3. 3.1. Nel caso

concreto, il modulo d'offerta forniva i dettagli tecnici dei corpi illuminanti

richiesti, per ognuno dei tre campi da calcio, alle pos. 502.611.120, 502.611.140

e 502.611.160. Queste prevedevano la posa di sei candelabri di altezza

rispettivamente di 18 m (campo 1), 16 m (campo 2) e 14 m (campo 3). Precisavano

inoltre che:

Fatti

I pali di sostegno dovranno essere muniti di apposita

scala di ispezione (a partire da 3 m) e fissaggio di tipo a flangia e non

infisso.

I concorrenti dovevano

poi completare il modulo d'offerta indicando, tra le altre cose, il modello di

palo in acciaio proposto, equivalente a quello indicato (cfr. pos.

574.181.005/009 per quanto attiene al campo 1, 574.181.011/012 per il campo 2,

574.181.015/016 per il campo 3), il prezzo unitario e quello finale.

3.2. L'insorgente ha

indicato il modello __________ TF180P per il campo da calcio 1, il modello __________

TF 160P per il campo da calcio 2 e il __________ TF 140P per il terzo campo. Ha

quindi allegato tre offerte della ditta fornitrice dei pali __________ s.r.l.,

una per ogni modello di palo proposto (TF 140P, TF 160P, TF 180P), in cui il

fusto degli stessi è così descritto:

Di forma troncoconica a sezione poligonale realizzato

in lamiera d'acciaio pressopiegata a freddo e saldato longitudinalmente. La

saldatura è eseguita con procedimento omologato dall'Istituto Italiano della

Saldatura.

Il fusto è composto da 2 tronchi da accoppiare

in sito mediante sovrapposizione ad incastro. Il tronco di base è predisposto

per l'infissione diretta nel plinto di fondazione ed è dotato di foro ingresso

cavi e piastrina di messa a terra.

Questi documenti esponevano poi in una tabella le dimensioni dei pali, tra cui

l'altezza e il diametro, lasciando tuttavia vuota la casella corrispondente

alla misura della piastra di base.

3.3. Sulla scorta di queste informazioni, il committente ha escluso

l'insorgente dalla gara, ritenendo il modello di pali offerto non conforme

alle esigenze del capitolato. Gli atti di gara, ha soggiunto, richiedevano

espressamente pali non infissi, ossia piloni con piastra base che

per essere ancorati a terra necessitano di un basamento con relativa struttura

di fissaggio predisposta con sistema flangia contro flangia. Al

contrario dei pali che per una loro parte sono, appunto, infissi in un

plinto di fondazione nel terreno per circa 2/3 metri.

3.4. La conclusione a

cui è giunto il committente va esente da critiche. La documentazione allegata

all'offerta attestava infatti che i pali offerti erano infissi. Nessun'altra

indicazione lasciava intendere si trattasse invece di un prodotto da fissare a

terra con un sistema flangia contro flangia. Di sicuro non la lettera P,

contenuta nella sigla dei modelli offerti (TF 140/160/180P), stante a indicare,

secondo l'insorgente, la presenza di una piastra, informazione che, per

quanto plausibile, non si può pretendere fosse nota all'ente appaltante.

D'altro canto, la mancata indicazione delle dimensioni della piastra di base portava

piuttosto a pensare che questa non fosse affatto prevista. Alla luce di questi dati

e in assenza di altri elementi che potessero far pensare a una svista nella

presentazione del prodotto, il committente non era tenuto a interpellare

l'insorgente per ottenere chiarimenti su quanto proposto. Che possa essersi

trattato di un errore da parte della ditta fornitrice non giova alla

ricorrente, a cui spettava assicurarsi che la documentazione da essa inviata fosse

completa, corretta e comprensibile, in modo tale da permettere al committente

di valutare l'offerta senza particolari indagini. L'offerta, così come

presentata, risultava difforme dalle esigenze poste dalla committenza su un

punto essenziale. L'esclusione della stessa è pertanto pienamente sostenibile e

non viola il divieto di formalismo eccessivo. In quanto rivolto contro

l'esclusione dalla gara, il ricorso va quindi disatteso senza che occorra

esaminare le ulteriori censure dell'insorgente.

4. Esclusa a

ragione dalla gara, l'insorgente, priva di possibilità di ottenere la commessa,

non è legittimata a contestare l'aggiudicazione in favore della CO 1. Il

ricorso va quindi respinto nella misura della sua ricevibilità.

5. L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

6. La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera