52.2021.482

Commessa pubblica. Aggiudicazione. Valutazione delle offerte

12 maggio 2022Italiano32 min

A. Il 18 maggio 2021

Source ti.ch

Incarto n.

52.2021.482

Lugano

maggio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 26 novembre

2021 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 12 novembre 2021 dell'Ente

Ospedaliero Cantonale (EOC) che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato

la commessa concernente la fornitura degli apparecchi di anestesia all'CO 1

previa esclusione della variante d'offerta inoltrata dall'insorgente;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 18 maggio 2021

l'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare l'acquisto di apparecchi

di anestesia (FU 82/2021 pag. 5 segg.). La commessa prevedeva la fornitura di

28 stazioni di anestesia destinate alla sala operatoria, 30 stazioni volte

all'uso fuori dalla sala operatoria e 3 stazioni di anestesia neonatale, oltre

a prestazioni di manutenzione.

Il bando di concorso

annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti

criteri e relativi fattori di ponderazione (cfr. avviso di gara, punto n. 2.10

e capitolato d'appalto, punto C-2).

ECONOMICITÀ - PREZZO

30%

1.1

Costi d'acquisto

50%

1.2

Costi materiale di consumo

25%

1.3

Costi di manutenzione

25%

Considerandi

2.

TECNICA

30%

2.1

Livello tecnico dei prodotti - Stazione Sala OP

35%

2.2

Livello tecnico dei prodotti - Stazione Fuori Sala

35%

2.3

Funzionalità avanzate

30%

3.

RISCONTRO DEI TEST PRATICI

25%

3.1

Stazione Sala OP

50%

Stazione Fuori Sala OP

50%

4.

CONCORRENTE

15%

4.1

Intercompatibilità

50%

4.2

Referenze - Stazione Sala OP

25%

4.3

Referenze - Stazione Fuori Sala OP

25%

TOTALE CRITERI

100%

Il termine per

l'inoltro di domande scritte è stato fissato al 7 giugno 2021, mentre quello

per la presentazione delle offerte al 1° luglio 2021 alle ore 14:00 (avviso di

gara, punti n. 1.3 e 1.4).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente offerte da tre concorrenti, tra cui la RI 1 e la CO

1, le quali hanno insinuato ognuna sia un'offerta di base sia una variante.

Dopo valutazione delle offerte, il committente ha escluso la variante della RI

1, ritenendo la documentazione incompleta. Esso ha quindi deliberato la

commessa alla CO 1, la cui offerta di base, di fr. 2'925'114.- si è posizionata

prima in graduatoria con il punteggio 493.

C. Contro questa

risoluzione la RI 1, seconda classificata con l'offerta di base di fr.

3'109'414.20, insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova

decisione di aggiudicazione in proprio favore. In via subordinata, domanda di

accertare il carattere illegittimo della delibera. Il tutto previa concessione

dell'effetto sospensivo al ricorso. Lamenta innanzitutto la carenza di

motivazione della decisione impugnata. Non sarebbe in particolare dato di

sapere in cosa la documentazione di cui alla variante, esclusa, risulterebbe

incompleta. Se si trattasse unicamente dell'omessa menzione "Variante"

sull'offerta, si tratterebbe di un eccesso di formalismo. Dalle informazioni in

suo possesso sostiene che la valutazione non sia avvenuta in modo corretto,

mettendo in particolare in dubbio che gli apparecchi dell'aggiudicataria siano

effettivamente stati testati dal committente. Ipotizzando che la deliberataria

non li abbia messi interamente a disposizione, chiede l'esclusione della

medesima dalla gara. L'ente appaltante avrebbe poi valutato i criteri di

aggiudicazione in modo diverso rispetto a quanto annunciato nel bando di

concorso.

D. All'accoglimento del

ricorso si oppone il committente. Contesta innanzitutto di aver violato il diritto

di essere sentito dell'insorgente. Se la decisione di delibera dovesse essere giudicata

motivata in modo troppo succinto, ogni carenza sarebbe comunque sanata in sede

di ricorso. In ogni caso, la ragione per cui la variante dell'insorgente è

stata estromessa dalla gara era perfettamente nota alla medesima, che non ha

consegnato alcun apparecchio per svolgere il test, consapevole che ciò avrebbe

impedito la valutazione dell'offerta. Per contro, gli apparecchi offerti

dall'aggiudicataria sono stati regolarmente testati: si tratta di due diverse

macchine, una proposta per l'offerta base e una come variante, entrambe da

utilizzare sia in sala operatoria sia fuori. La valutazione delle offerte

sarebbe inoltre avvenuta correttamente sulla base dei criteri preannunciati.

E. Con la replica

l'insorgente, preso atto delle informazioni e dei documenti trasmessi dalla

committenza, ha affinato le proprie tesi. Ritiene inammissibile, in quanto

contraria alle regole di gara, l'offerta di un solo tipo di apparecchio da

utilizzare sia in sala operatoria sia fuori. Errata sarebbe pure la valutazione

del criterio di aggiudicazione riscontro dei test pratici, per la quale

il committente ha fornito protocolli lacunosi e incompleti. Inoltre, non

sarebbe stato applicato il metodo di giudizio annunciato nel bando di concorso.

Critica pure la valutazione delle offerte in relazione al criterio tecnica

e a quello legato alle referenze.

F. La committenza,

con la duplica, conferma la validità dell'offerta dell'aggiudicataria,

osservando di aver autorizzato per scritto i concorrenti, prima della scadenza

del termine per l'insinuazione delle offerte, a offrire lo stesso tipo di

macchina per l'uso dentro e fuori la sala operatoria, purché fossero rispettate

le esigenze qualitative e quantitative poste dal bando. Ha quindi confermato la

bontà della propria valutazione, dichiarandosi tuttavia consapevole che alcune

fasi della procedura potrebbero essersi svolte in maniera non ottimale. Ha

quindi chiesto al Tribunale di non procedere, in caso di accoglimento del

ricorso, all'assegnazione della commessa all'insorgente, ma all'annullamento

della decisione impugnata unitamente al concorso che l'ha preceduta.

G. Con un allegato di

triplica, l'insorgente ribadisce che l'offerta della deliberataria meriterebbe

l'esclusione per aver proposto il medesimo tipo di apparecchio da utilizzare

dentro e fuori la sala operatoria: la modifica delle condizioni di gara operata

dall'ente appaltante nell'ambito delle risposte alle domande presentate dai

concorrenti, da ritenersi sostanziale, non sarebbe infatti ammissibile. Anche a

fronte delle ulteriori informazioni fornite dalla committenza, sostiene che la

valutazione del criterio di aggiudicazione riscontro dei test pratici sarebbe

incomprensibile oltre che scaturita da test eseguiti in modo viziato. Dal canto

suo, il committente, con la quadruplica, conferma la propria posizione,

contestando l'esistenza di una modifica sostanziale dei requisiti del prodotto

richiesto.

H. L'aggiudicataria e CO

3.

del Dipartimento del territorio sono rimasti silenti.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso

e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione

della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa. Ad eventuali carenze istruttorie della stazione appaltante

sarà semmai posto rimedio con un rinvio degli atti all'autorità stessa.

2.

L'insorgente lamenta

innanzitutto la carenza di motivazione della decisione impugnata.

2.1

La natura e i

limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla

normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve

essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e

del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del

provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro

diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla

legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31

consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 della legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile al

caso concreto grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di

aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto

all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i

requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di esclusione e aggiudicazione

devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle

esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art.

29.

cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18

aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve

fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla

committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi

considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i

destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare

compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre

2017.

consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA

52.2017.315

dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).

2.2

La violazione

dell'obbligo di motivazione comporta di principio l'annullamento della

decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di

merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali

carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di

ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante

e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli

argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA

52.2017.315

dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12

settembre 2011 consid. 2.1).

2.3

Nel caso

concreto, nella decisione di delibera alla CO 1, il committente ha innanzitutto

esposto la graduatoria, che vedeva al primo posto l'offerta di base dell'aggiudicataria

con 493 punti. Ha inoltre escluso la variante della ricorrente, indicando quale

motivo l'incompletezza della documentazione. In questa sede ha poi trasmesso il

carteggio completo, tra cui figura il rapporto di delibera, dal quale emerge

l'attribuzione dei punteggi per i singoli criteri di aggiudicazione. In

relazione all'esclusione della variante della ricorrente, con la risposta la

committenza ha spiegato di averla esclusa in quanto, oltre a non aver apposto

la dicitura "variante" sull'offerta, l'insorgente non ha consegnato i

macchinari per i test pratici, rinunciando alla loro valutazione.

La motivazione fornita

dalla stazione appaltante con la decisione impugnata contiene gli elementi

essenziali che hanno permesso alla ricorrente di rendersi conto della portata

del provvedimento. Nel merito delle valutazioni esperite sui criteri di

aggiudicazione, la risoluzione non fornisce tuttavia alcun dettaglio. Le

successive spiegazioni del committente, su cui l'insorgente ha avuto ampio modo

di esprimersi dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti e

diritto, permettono in ogni caso di ritenere sanata qualsiasi eventuale violazione

dell'obbligo di motivazione da parte dell'autorità. La censura va quindi

disattesa.

3.

Sull'esclusione

della variante presentata dall'insorgente non occorre dilungarsi. La ricorrente

ha in un primo momento eccepito la carenza di motivazione della decisione

impugnata su questo punto e, ipotizzando che l'estromissione fosse dovuta

all'omissione della dicitura "variante" sul modulo d'offerta, ha

contestato il provvedimento invocando il principio della proporzionalità e il

divieto di formalismo eccessivo. In seguito, messa di fronte alle spiegazioni

della stazione appaltante, secondo cui la variante è stata esclusa

principalmente perché l'insorgente ha rinunciato a sottoporre i propri macchinari

ai test pratici, non ha (comprensibilmente) ribadito le proprie tesi. Dal

tenore dell'e-mail dell'8 luglio 2021 della ricorrente (prodotto dalla

committenza sub doc. 4), emerge infatti che la medesima era

perfettamente consapevole che, in assenza dei citati test, la variante non

sarebbe stata presa in considerazione per l'aggiudicazione. La censura cade

quindi nel vuoto.

4.

La ricorrente

sostiene che l'offerta della deliberataria meriti l'esclusione siccome ha

offerto lo stesso modello di macchina da utilizzare dentro e fuori la sala

operatoria, contrariamente a quanto previsto dal capitolato. La modifica delle

condizioni di gara apportata su questo aspetto dal committente dopo la

pubblicazione del bando di concorso sarebbe inammissibile.

4.1

Di principio il committente può modificare le condizioni di gara prima

dell'apertura delle offerte (STA 52.2018.208 del 18 agosto 2018 consid. 3.1 e

rinvii). L'ammissibilità di una modifica, secondo giurisprudenza, richiede che

siano rispettati i principi della parità di trattamento e della trasparenza.

Cambiamenti importanti richiedono che gli offerenti abbiano la possibilità di

calcolare di nuovo la loro offerta per intero (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 395). Qualora il committente intenda

modificare in corso di procedura determinati requisiti o condizioni del

concorso, il principio della parità di trattamento impone che la modifica sia

comunicata a tutti coloro che hanno richiesto i documenti di gara. Inoltre, se

l'oggetto dell'appalto è modificato in relazione a un aspetto importante, la

committenza deve interrompere la procedura e riavviarla in modo che i nuovi

potenziali offerenti abbiano la possibilità di presentare un'offerta per

aggiudicarsi il nuovo appalto. Il quesito di sapere se ci si trova in presenza

di una modifica sostanziale del progetto va valutato in concreto. La dottrina

ammette l'esistenza di un simile cambiamento segnatamente quando questo si riflette

nel valore del contratto, in modo tale da imporre la scelta di una procedura di

rango superiore per il superamento di un determinato valore soglia, quando la

modifica del progetto porta ad aspettarsi un'estensione del gruppo di

potenziali offerenti o ancora quando ha un effetto notevole sulla base di

calcolo del prezzo oppure comporta un cambiamento nei criteri di aggiudicazione

(Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, op. cit.,

n. 809).

4.2

Nel caso concreto, il capitolato d'appalto descriveva l'oggetto della

commessa al capitolo E, in cui ha previsto che la fornitura sarebbe stata

composta da (punto E-6):

Stazioni di anestesia avanzate,

per l'uso in Sala OP: Stazione Sala OP (E-6-1)

Stazioni di anestesia compatte,

per l'uso fuori Sala OP: Stazione Fuori Sala OP (E-6.2)

Stazioni di anestesia per la

pediatria / neonatologia: Stazione Neonatale (E-6.3)

Per quanto attiene

alla Stazione Sala OP, il committente, al punto E-6.1, ha indicato trattarsi di

una

Stazione di anestesia avanzata e moderna, dedicata all'uso

in sala operatoria di tipo multi disciplinare. Adeguata al trattamento dei

pazienti adulti e pediatrici.

Nelle posizioni

seguenti del capitolato, l'ente appaltante ha descritto le caratteristiche

richieste in relazione a diversi aspetti tecnici. Per quanto attiene invece

alla stazione fuori sala OP, il capitolato prevedeva quanto segue (punto

E-6.2):

Stazione di anestesia moderna, dedicata all'uso nelle

sale di preparazione o all'esterno del blocco operatorio. Adeguata al

trattamento dei pazienti adulti e pediatrici. Il committente desidera dotarsi

di una stazione compatta, cioè di dimensioni oggettivamente ridotte e quindi di

minor ingombro fisico (misurabile fisicamente) rispetto alla stazione per

l'impiego in sala operatorie (E-6.1).

NON saranno perciò accettate soluzioni che prevedono l'impiego del medesimo

apparecchio offerto per Sala OP (E-6.1).

Anche per questo tipo

di apparecchio, il committente ha quindi descritto i parametri richiesti.

Infine, per la

stazione neonatale, il capitolato annunciava quanto segue (punto E-6.3):

Stazione di anestesia adeguata al trattamento di

pazienti neonatali (≥ 1.5 kg), con le medesime

caratteristiche della Stazione Sala OP secondo quanto descritto al paragrafo

E-6.1.

Preferibilmente la stazione offerta alla posizione E-6.1 risponde in

maniera nativa a questo requisito.

In alternativa il concorrente è libero di scegliere come soccombere a questa

mancanza:

Attraverso l'implementazione delle

opzioni necessarie per l'impiego dell'apparecchio su pazienti neonatali;

Attraverso l'offerta di un altro

modello di apparecchio, che abbia però caratteristiche simili ( soluzione meno

gradita al committente).

4.3

Con scritto

dell'11 giugno 2021, inviato a tutte le ditte partecipanti al concorso, il

committente ha risposto alle domande pervenute entro il termine fissato dal

bando di concorso a questo scopo. Tra queste, ha riportato il seguente quesito e

fornito la relativa risposta in relazione al punto E-6.2 delle condizioni di

gara:

Domanda:

Perché non si può usare la stessa macchina per sala

OP, sistemi fuori sala e stazione neonatale?

Se un tipo di macchina soddisfa i requisiti clinici ed ergonomici descritti,

non c'è motivo per cui la stessa macchina non debba essere usata in tutte le

aree.

Risposta:

Come specificato dal bando al punto E-6, il

committente intende dotarsi di stazioni di anestesia avanzate per l'uso

in Sala OP e di stazione di anestesia compatte, principalmente per l'uso

nelle sale di preparazione e/o esterno alla Sala OP.

Idealmente la stazione destinata all'uso in Sala OP (E-6.1) è di tipo "high-end")

e dispone delle funzionalità avanzate per l'esecuzione di trattamenti

d'anestesia all'avanguardia. Infatti la disponibilità di queste funzionalità

sarà giudicata positivamente ai fini della valutazione globale (vedasi punto

C-2.2.3 del bando).

Idealmente le stazioni di anestesia destinate all'uso nelle sale di

preparazione e/o esterne alla Sala OP (E-6.2) sono oggettivamente compatte e

quindi del minor ingombro fisico possibile, ma allo stesso tempo permettono

trattamenti di anestesia al passo con i tempi. Anche in questo caso la

disponibilità di funzionalità avanzate sarà giudicata positivamente ai fini

della valutazione globale (vedasi punto C-2.2.3 del bando).

Contrariamente a quanto indicato dal bando il

concorrente è libero di offrire una soluzione che prevede l'impiego del

medesimo apparecchio per entrambi i casi (E-6.1 e E-6.2). Ogni concorrente deve

comunque tener conto delle considerazioni di cui sopra.

4.4

Con questa

risposta, il committente ha effettivamente modificato una condizione del

concorso, ammettendo l'offerta del medesimo apparecchio da utilizzare sia in

sala operatoria sia al di fuori di essa, purché tutti i requisiti tecnici

richiesti fossero rispettati. Il correttivo, seppur di un certo rilievo, non

può ancora essere considerato una modifica sostanziale del progetto alla luce

della giurisprudenza sopra citata. Questo è stato inoltre comunicato a tutti i

partecipanti tempestivamente, a tre settimane dalla scadenza del termine per la

presentazione delle offerte, in modo che questi avevano ancora il tempo di

semmai rielaborare la propria proposta di conseguenza, nel caso in cui

disponessero di un apparecchio in grado di soddisfare le esigenze poste per

l'una e l'altra stazione. Occorre quindi concludere per l'ammissibilità della

modifica della predetta disposizione di concorso. Di conseguenza, l'offerta

dell'aggiudicataria non disattende le condizioni di gara per il semplice fatto

di contemplare lo stesso tipo di apparecchio per le stazioni di anestesia fuori

e in sala operatoria.

5.

La ricorrente

contesta poi la valutazione delle offerte in relazione al criterio di

aggiudicazione riscontro dei test pratici. Dopo aver messo in dubbio che

gli apparecchi dell'aggiudicataria siano effettivamente stati provati dal

committente, sostiene che dai protocolli forniti da quest'ultimo, lacunosi e

incompleti, i risultati sarebbero incomprensibili. Inoltre, non sarebbe stato

applicato il metodo di giudizio annunciato nel bando di concorso.

5.1

Come accennato in narrativa, il terzo criterio di aggiudicazione, di tipo

qualitativo, riguarda il riscontro dei test pratici effettuati sui dispositivi.

In merito allo svolgimento degli stessi, gli atti di gara prescrivevano quanto

segue (punto B-9).

Il committente desidera organizzare un test pratico

per un periodo di tempo limitato.

A questo scopo il concorrente metterà a disposizione

del committente un esemplare per ognuno dei prodotti offerti e che in alternanza,

secondo un calendario definito, saranno installati presso le sedi designate dal

committente per un periodo di tempo limitato (presumibilmente 2 settimane),

dove gli utenti a turno potranno eseguire le prove del caso e valutare le

soluzioni in gara.

Il concorrente provvederà alla configurazione iniziale

degli apparecchi e al loro interfacciamento con i monitor Philips per la

rilevazione dei parametri emodinamici (vedi E-10, messi a disposizione dal

committente).

Il concorrente provvederà ugualmente a fornire al committente, per tutta la

durata prevista dai test, il materiale necessario per l'utilizzo corretto dei

sistemi, incluso il materiale di consumo es: calce sodata, circuiti paziente,

ecc.).

Per ogni installazione il concorrente provvederà a

fornire una breve presentazione iniziale ed una formazione di base pratica

sugli apparecchi, secondo quanto descritto al punto E-8.1.

Il concorrente, per il tramite dei propri tecnici,

sarà inoltre a disposizione per assistere gli operatori nel corretto impiego

degli apparecchi, con presenza fisica sul posto, quando e laddove richiesto dal

committente.

Il calendario dettagliato, così come le informazioni

organizzative, saranno comunicate in seguito.

Il committente si riserva il diritto di annullare,

spostare o posticipare il test, anche in funzione della situazione sanitaria.

Per quanto attiene alla

valutazione del criterio di aggiudicazione riscontro dei test pratici,

il capitolato d'appalto prevedeva quanto segue (punto C-2.3.1 in relazione

alla stazione sala OP, del tutto analogo al punto 2.3.2 in relazione alla

stazione fuori sala OP segg.).

La valutazione è costituita da un test pratico che si

volgerà nei differenti istituti secondo quanto descritto in B-9. Si valuteranno

in particolare:

Usabilità generale e semplicità

d'uso delle funzioni cliniche

Completezza delle funzionalità

cliniche

Interfaccia utente

Tempi, immediatezza e facilità di

preparazione

Gestione situazioni di emergenza

Ergonomia e configurazione del

sistema

Attività collaterali: pulizia;

manutenzione giornaliera

Il committente esprimerà un giudizio indicando una di

queste tre possibilità:

La proposta/prodotto è OTTIMALE e

raccoglie l'approvazione.

La proposta/prodotto è UTILIZZABILE,

ma non ottimale.

La proposta/prodotto è

INUTILIZZABILE (con giustificazione delle motivazioni).

La nota viene attribuita sulla base delle presenti

regole:

Tutti gli aspetti raccolgono l'approvazione

6.

Almeno 5 giudizi di approvazione e nessun giudizio "inutilizzabile"

5.

Almeno 4 giudizi di approvazione e nessun giudizio "inutilizzabile"

4.

Nessun giudizio "inutilizzabile"

3.

Al massimo un giudizio "inutilizzabile"

2.

Più di un giudizio "inutilizzabile"

1.

5.2

Per

questo criterio, tutte le offerte hanno ottenuto la nota 4. Il committente ha

organizzato l'esecuzione dei test presso quattro ospedali. La valutazione dei

singoli utenti incaricati di provare gli apparecchi è confluita in una

tabella che riporta dapprima i punteggi per singolo ospedaleStazione Sala OP

1.0

Attività collaterali: pulizia; manutenzione

giornaliera

1.2

0.9

1.4

1.0

Pti. Totale

1.3

1.1

1.4

1.1

All'evidenza, questa

valutazione, espressa in numeri decimali ottenuti da una media delle singole

valutazioni raccolte (da diversi operatori per ogni ospedale) non riflette il

metro di giudizio stabilito dall'ente appaltante negli atti di gara, che

prevedeva unicamente i valori 0, 1 e 2 a cui corrispondeva un significato ben

preciso. Questi valori servivano poi per assegnare la nota. Il modo di

procedere del committente si è pertanto distanziato dalle regole prestabilite

con il bando di concorso. Oltretutto, come giustamente osserva la ricorrente,

alcune delle (molte) schede compilate dai professionisti che hanno testato le

macchine presso EOC non sono complete: in alcune caselle non è stato apposto

alcun punteggio, in altre vi sono raschiature o le sigle NV, NA o

ancora non valutata. Impossibile, pertanto, giungere ad un risultato

attendibile e rispettoso del metodo indicato dal committente. Già per questo

motivo, il ricorso merita accoglimento. La decisione di delibera va quindi

annullata e gli atti rinviati al committente affinché ripeta i test in maniera

ordinata e conforme alle esigenze del bando di concorso, formulando una

valutazione univoca per ogni singolo apparecchio con i giudizi numerici fissati

dal capitolato, da convertire poi nella nota secondo il metodo prestabilito.

6.

L'insorgente critica

inoltre la valutazione delle offerte in relazione al criterio tecnica,

suddiviso nei sotto criteri livello tecnico dei prodotti - Stazione Sala OP,

livello tecnico dei prodotti - Stazione Fuori Sala OP e funzionalità

avanzate.

6.1

Per i primi due sotto criteri, il committente ha previsto il seguente

metodo di valutazione (capitolato punto C-2.2.1 per la Stazione Sala OP, del

tutto analogo al punto C-2.2. riferito alla Stazione Fuori Sala OP).

La nota viene attribuita in funzione dei capitoli

previsti dal questionario tecnico che ogni concorrente è chiamato a compilare.

In base alle risposte fornite nel questionario, così come ad altre informazioni

pertinenti raccolte nella documentazione consegnata durante le presentazioni

e/o i test.

Il committente attribuisce a ogni capitolo/sezione del

questionario un punteggio tra 0 e 2, secondo questa regola:

2, se per quella sezione il

prodotto offerto è superiore agli altri;

1, se per quella sezione il

prodotto è in linea con gli altri;

0, se per quella sezione il

prodotto è globalmente inferiore agli altri.

Nel caso di solo due offerte in gara, la differenza di

punteggio tra i concorrenti sarà limitata ad un solo punto. La somma dei

punteggi permetterà di attribuire la nota secondo questa tabella:

Punteggio più alto tra tutti i concorrenti

6.

Punteggio superiore al 90% dei punti ottenuti dal

concorrente con la valutazione più alta

5.

Punteggio superiore al 75% dei punti ottenuti dal

concorrente con la valutazione più alta

4.

Punteggio uguale o superiore al 50% dei punti

ottenuti dal concorrente con la valutazione più alta

3.

Punteggio inferiore al 75% dei punti ottenuti dal

concorrente con la valutazione più alta

1.

6.2

Per il sotto

criterio livello tecnico dei prodotti - Stazione Sala OP, il committente

ha assegnato la nota 6 all'offerta risultata vincitrice e la nota 5 a quella

dell'insorgente. Per il sotto criterio livello tecnico dei prodotti -

Stazione Fuori Sala OP l'aggiudicataria ha ottenuto la nota 6, mentre la

ricorrente la nota 4.

In entrambi i casi la nota è stata assegnata sulla base del punteggio

attribuito in relazione a molteplici parametri tecnici, riassunti in una

dettagliata tabella. Per la Stazione Sala OP sono stati attribuiti 18

punti all'offerta dell'aggiudicataria e 17 a quella dell'insorgente; per la Stazione

Fuori Sala OP la deliberataria ha ottenuto 18 punti, mentre la ricorrente

16.

6.3

L'insorgente

critica innanzitutto la valutazione per quanto attiene all'aspetto self test

in entrambi i sotto criteri, per cui il committente ha assegnato due punti all'offerta

vincitrice e uno alla ricorrente. Come si evince dalle tabelle allestite dalla

committenza, a pesare sulla valutazione è la durata del self-test, 3

minuti e 20 secondi quella della deliberataria, 7 minuti (rispettivamente 8

fuori sala OP) quella della ricorrente.

L'insorgente mette in dubbio l'attendibilità della tempistica indicata

dall'aggiudicataria, sostenendo che l'esecuzione del self-test richiede diversi

passaggi che neppure un utente esperto sarebbe in grado di eseguire in così

breve tempo. Inoltre, sostiene che il proprio apparecchio offrirebbe

funzionalità superiori, quali il self-test automatico dopo l'avvio,

senza necessità di interazione con l'utente. La propria offerta avrebbe quindi

meritato almeno lo stesso punteggio per questo specifico parametro.

6.4

La ricorrente

contesta inoltre il punteggio assegnato in relazione alle caratteristiche degli

allarmi, per cui l'aggiudicataria ha ottenuto 1 punto e la ricorrente 0.

La valutazione, che dipende dall'assenza di un allarme per frequenza

respiratoria alta nell'apparecchio dell'insorgente, non si fonderebbe su

motivi oggettivi sufficienti. La mancanza di questo allarme sarebbe invece

indice di una macchina più evoluta e meriterebbe un giudizio migliore di quello

ricevuto dalla deliberataria.

6.5

La ricorrente rimprovera infine alla stazione appaltante di non aver

tenuto conto di altri aspetti determinanti. In particolare la sicurezza degli

apparecchi, per i quali essa offrirebbe prestazioni superiori in relazione alla

resistenza agli urti e ai liquidi. Inoltre, non avrebbe dato il giusto peso

alle caratteristiche dei propri macchinari per quanto attiene al consumo di gas

dei sistemi, decisamente inferiore rispetto a quanto è in grado di offrire

l'aggiudicataria.

6.6

Preso atto delle doglianze della ricorrente, l'ente appaltante osserva che

essa ha posto l'accento su funzionalità particolari. Queste, soggiunge, non

potrebbero essere messe a confronto, perché magari un apparecchio le ha e

l'altro no. Esse, di contro, risaltano dalle verifiche concrete in istituto; nella

fase di test non sarebbero tuttavia emerse differenze suscettibili di scavare

il solco che la ricorrente pretenderebbe esistere tra i suoi prodotti e quelli

della deliberataria. Secondo il committente, entrambe le soluzioni sono valide

e soddisfano i requisiti del bando e di chi li ha provati. In sintesi, ha

concluso, non è detto che una macchina più avanzata, o che si pretende tale,

sia la più indicata per il servizio richiesto.

Sennonché, agli atti non vi è traccia di riscontri concreti che sarebbero

emersi in fase di test sugli aspetti segnalati dall'insorgente. Non è quindi

dato di sapere se effettivamente il committente abbia verificato - tra le altre

cose - la plausibilità della tempistica indicata dall'aggiudicataria per

l'esecuzione del self-test né se abbia in qualche modo valutato le

specifiche funzionalità degli allarmi degli apparecchi offerti dall'insorgente.

Le generiche considerazioni dell'ente appaltante non permettono al Tribunale di

verificare se esso ha acquisito una cognizione adeguata delle funzionalità delle

macchine e di conseguenza se nella valutazione ha esercitato correttamente il

potere discrezionale riservatogli dalla legge. Anche questa censura è quindi

fondata. Spetta quindi alla stazione appaltante assumere gli elementi necessari

e procedere a una valutazione attendibile delle funzionalità dei macchinari.

7.

La ricorrente

mette in dubbio la correttezza della valutazione dell'offerta della

deliberataria in relazione ai sotto criteri referenze sala OP e referenze

fuori sala OP nei quali ha ottenuto la nota 6. Trattandosi di un

macchinario sul mercato da poco tempo, dubita che l'aggiudicataria sia riuscita

a presentare quattro referenze per l'apparecchio destinato all'uso all'interno

della sala operatoria e altre quattro referenze (diverse) di forniture

destinate all'uso esterno alla sala operatoria.

7.1

Le cosiddette referenze

servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di

realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione

oggetto della commessa. Forniscono quindi

anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.

Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di

utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al

committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta,

in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità

professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14

consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618

segg.; Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

Di regola, le referenze sono

costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con

soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto

possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,

specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,

I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004

n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3).

7.2

Nella valutazione

delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il

cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente

nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,

segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP;

cfr. Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61).

Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del

committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni

fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di

referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

la produzione, da parte dei

concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,

specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state

effettuate;

una circostanziata verifica, da

parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita

secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

una congrua motivazione della

valutazione operata dal committente, che

permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e

consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT

II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica

e sommaria indicazione delle referenze, che

valutano fondandosi sulle particolari

conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti (RtiD

I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2,

52.2008.223

del 10 luglio 2008 consid. 2).

7.3

Il bando di

concorso prevedeva un criterio di aggiudicazione concorrente, composto

da tre sotto criteri, tra cui referenze stazione sala OP e referenze

fuori sala OP. Il metodo di valutazione dei predetti sotto criteri era il

seguente (capitolato, punto C-2.4.2 per le stazioni Sala OP, del tutto analogo

al punto C-2.4.3 per le referenze Stazione Fuori Sala OP):

Le referenze per opere simili effettuate negli ultimi

5.

anni dall'inoltro dell'offerta devono essere comprovate dalla ditta offerente

mediante la compilazione delle schede facenti parte della sezione G "Informazioni

relative all'offerente".

In caso contrario o di mancata compilazione, il

committente assegnerà la nota 1.

Le liste di referenze prestampate dal concorrente non

saranno prese in considerazione nella valutazione dell'offerta.

Sono considerate referenze unicamente:

Sistemi di anestesia dello stesso

modello di quello offerto

Il numero di apparecchi installati

è maggiore o uguale a 3

In caso di filiale: le referenze della filiale che

inoltra l'offerta.

In caso di succursale: sono ammesse anche le referenze

della casa madre.

Valutazione referenze:

Almeno 4 referenze, tutte in Svizzera

6.

Almeno quattro referenze di cui due in Svizzera

4.

Almeno quattro referenze di cui una in Svizzera

3.

Almeno due referenze

2.

Nessuna referenza

1.

7.4

L'aggiudicataria

ha compilato gli appositi spazi dell'offerta indicando quattro referenze per

gli apparecchi all'interno della sala operatoria e quattro referenze identiche

per la parte dedicata alle

Due referenze (n. 2 e

3) si riferiscono a forniture non ancora eseguite al momento della scadenza

dell'offerta e andavano pertanto scartate in quanto non conformi alle esigenze

poste dal bando di concorso. Esse non sono infatti in grado di attestare

l'esperienza del concorrente, rispettivamente la soddisfazione del committente

in relazione alla prestazione non ancora compiuta. Già per questo motivo, la

valutazione dei predetti criteri con l'assegnazione del punteggio pieno non può

essere tutelata.

Per quanto attiene

alle altre due referenze addotte, non è dato di sapere se il committente abbia

esperito accertamenti riguardo alla destinazione degli apparecchi forniti. Come

giustamente sostiene la ricorrente, una referenza può essere considerata utile

alla valutazione del sotto criterio referenza sala OP soltanto se

attesta una fornitura di apparecchi adibiti all'uso in sala operatoria.

Viceversa, le referenze addotte in relazione al criterio referenze fuori

sala OP devono necessariamente attestare la consegna di macchine da impiegare

fuori dalla sala operatoria. Anche se il prodotto dell'insorgente è

utilizzabile sia nell'una sia nell'altra situazione, il committente ha comunque

impostato il bando richiedendo stazioni di anestesia ben distinte. Anche

laddove ha ammesso l'offerta di un prodotto uguale per l'uno e l'altro impiego,

ha precisato che tutte le caratteristiche richieste per lo specifico utilizzo

dovevano essere presenti. Di conseguenza, l'analogia tra l'oggetto della

referenza e il prodotto offerto può essere data solo se vi è identità nella

destinazione della macchina. In assenza di elementi al riguardo, tocca al

committente procedere a una nuova valutazione, previa raccolta delle

informazioni necessarie.

8.

Visto quanto

precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. I vizi

riscontrati non impediscono una nuova valutazione delle offerte secondo le

prescrizioni di gara. Non si impone quindi di annullare l'intero concorso, come

richiesto in via subordinata dal committente. Gli atti devono invece essere

rinviati a quest'ultimo affinché proceda a una nuova delibera, previa

assunzione delle informazioni necessarie e valutazione di tutte le offerte

valide pervenute.

9.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

10.

Secondo giurisprudenza, il rinvio

dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con

esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (STF 2C_1185/2016

del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi

posta a carico del committente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso rifonderà

all'insorgente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). L'aggiudicataria, che

non ha resistito al gravame, va invece esente da spese.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 12 novembre 2021 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale. Esso

verserà alla ricorrente fr. 5'000.- a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La vicecancelliera