Licenza edilizia per la formazione di un muro

Incarto n.

52.2021.486

Lugano

20

dicembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 1° dicembre

2021 di

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 24 novembre 2021 (n. 5740) del

Consiglio di Stato che ha evaso ai sensi dei considerandi il ricorso dell'insorgente

contro la risoluzione del 18 gennaio 2021 con cui il Municipio di Porza le ha

rilasciato la licenza edilizia a titolo precario per il ripristino di un muro

(part. __________);

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. RI 1 è proprietaria

del fondo part. __________ di Porza, situato in zona residenziale R2. A valle

del terreno, a confine con un percorso pedonale pubblico (__________), sopra

via __________, vi è un lungo muro in sasso, sormontato da una siepe.

B. a. Con notifica di

costruzione del 16 novembre 2020, RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso di

ripristinare un tratto di muro lungo circa 10 m, che presentava cedimenti. L'intervento

prevede la demolizione e ricostruzione di questa parte di muro (alta ca. m

1.50), con

retro in calcestruzzo e fronte in pietra naturale a vista

come l'esistente.

b. La domanda è stata regolarmente pubblicata dal 20 novembre al 4 dicembre 2020,

senza suscitare opposizioni.

Nel frattempo, il 21 novembre 2020, l'istante ha chiesto al Municipio di poter

iniziare subito i lavori, a fronte di un pericolo di franamento (attestato

anche da un rapporto dell'ing. __________).

c. Dopo un ulteriore infruttuoso scambio di corrispondenza, con decisione del

18 gennaio 2021 il Municipio ha concesso la licenza edilizia, a determinate condizioni

particolari. In queste ultime ha anzitutto (a) precisato che la demolizione

del muro a secco e la sua ricostruzione (in calcestruzzo armato e pietrame a

vista) disattendeva l'altezza massima (m 0.50) prescritta per i nuovi muri di

sostegno, travalicando inoltre i limiti degli interventi ammessi per le

costruzioni al beneficio della tutela delle situazioni acquisite (art. 66 della

legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100). Ha

nondimeno ritenuto che l'intervento potesse essere autorizzato

a

titolo precario alla luce della variante di piano regolatore in corso

relativa all'art. 13 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR; volta

a permettere l'edificazione di muri di sostegno e di controriva alti fino a m

2.50). (b) Constatando che la siepe sopra il muro superava l'altezza di 2 m,

nelle medesime condizioni ha inoltre chiesto di riportarla nei limiti ammessi,

entro fine lavori.

C. a. Contro questa

decisione RI 1 si è aggravata davanti al Governo chiedendone l'annullamento limitatamente

alle condizioni particolari, segnatamente per cui l'intervento è autorizzato a

titolo precario (a) e riguardanti la siepe (b).

b. A seguito di ulteriori vicissitudini che non occorre riprendere, con

decisione del 29 marzo 2021 il Presidente del Consiglio di Stato ha respinto l'istanza

cautelare dell'insorgente chiedente che i lavori potessero essere immediatamente

compiuti in quanto già approvati. Tale giudizio è stato confermato da

questo Tribunale, che con sentenza dell'11 maggio 2021 (n. 52.2011.149) ha

respinto un'impugnativa contro di esso interposta da RI 1.

D. a. Premesso che

oggetto della lite era da considerare la licenza edilizia in quanto tale -

concessa a titolo precario sulla base di una norma non ancora entrata in vigore

e che non avrebbe altrimenti potuto essere rilasciata - il 25 agosto 2021 il

Consiglio di Stato ha prospettato all'insorgente una reformatio in peius,

dandole facoltà di ritirare il ricorso.

b. La procedura è stata successivamente sospesa fino al 2 gennaio 2022 a

richiesta dell'insorgente, la quale aveva frattanto inoltrato un ulteriore progetto

per il consolidamento del muro. L'11 ottobre 2021 il Municipio ha comunicato

che, nella sostanza, la nuova domanda corrispondeva a quella in oggetto,

chiedendo la riattivazione della procedura. Nel termine assegnatole, l'insorgente

ha a sua volta chiesto all'autorità di ricorso di emanare la sua decisione,

ribadendo essenzialmente le sue tesi.

c. Con giudizio del 24 novembre 2021, previa riattivazione della procedura, il

Consiglio di Stato ha evaso ai sensi dei considerandi il ricorso di RI 1,

annullando di conseguenza la licenza edilizia a titolo precario per il

ripristino del muro e confermandola per il resto. Il Governo ha anzitutto

escluso che la licenza edilizia potesse essere concessa sulla base dell'art. 13

NAPR, adottato dal Consiglio comunale ma non ancora entrato in vigore. Ha in

seguito negato che la demolizione e ricostruzione del tratto di muro a secco in

oggetto potesse essere autorizzata in base agli art. 66 LST e 86 del relativo

regolamento del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 701.110). Relativamente all'ordine

di potatura di cui alla condizione (b), cui l'insorgente aveva frattanto dato

seguito, ha invece considerato che l'impugnativa fosse divenuta priva d'oggetto.

E. Avverso il predetto

giudizio, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullato e che le sia rilasciata la licenza edilizia

postulata per i lavori al muro. L'insorgente biasima anzitutto il Governo per

aver ignorato il fatto che il muro in oggetto non sarebbe di sostegno ma di

controriva: il controverso intervento sarebbe pertanto perfettamente conforme

alle NAPR in vigore, ritenuto in particolare che l'attuale art. 13 cpv.

1 - che limita l'altezza dei muri di cinta a m 0.50 - non sarebbe applicabile

al manufatto, senza che occorra nemmeno attendere la variante in corso relativa

a questa norma. Richiamandosi alla giurisprudenza, sostiene in subordine che il

livello del terreno a monte del muro andrebbe in ogni caso assimilato a terreno

naturale. A titolo ancor più abbondanziale sostiene infine che l'intervento,

limitato a un tratto di muro lungo 10 m, sarebbe ammissibile anche in base agli

art. 66 LST e 86 RLst.

F. All'accoglimento

dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

A identica conclusione perviene il Municipio, con argomenti di cui si dirà, per

quanto necessario, in appreso.

G. Non vi è stato un

ulteriore scambio di allegati, stante la rinuncia dell'insorgente a presentare

una replica.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certe sono la

legittimazione attiva dell'insorgente, istante in licenza (art. 21 cpv. 2 LE e

art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre

2013; LPAmm; RL 165.100), e la tempestività del ricorso (art. 68 cpv. 1 LPAmm).

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione

emerge in modo sufficientemente chiaro dai diversi piani e dalle fotografie

agli atti, senza che si renda necessario esperire il sopralluogo genericamente postulato

dalle parti.

Considerandi

2.

2.1. L'art. 13

NAPR, dal marginale opere e siepi di cinta, prevede al suo capoverso 1

che le recinzioni possono avere un'altezza massima di m 2, misurata dal

fondo più alto, inclusa la loro parte muraria o di materiale similare, che può

avere un'altezza massima di m 0.50. In casi eccezionali, soggiunge

la norma, per la salvaguardia da eccessive immissioni, il municipio può

concedere deroghe o fissare restrizioni.

Come questo Tribunale

ha già avuto modo di rilevare, tale norma, che non permette di realizzare opere

di cinta alte più di 2 m, laddove la parte muraria può avere un'altezza massima

di m 0.50, è applicabile anche ai muri di sostegno eretti lungo il

confine dei fondi. Dal profilo degli ingombri verticali, le ripercussioni

ingenerate da queste opere sui fondi contermini non sono in effetti diverse da

quelle derivanti dai muri di cinta (cfr. STA 52.2011.12/18 del 19 settembre

2011.

consid. 2.3, 52.2014.109 del 25 ottobre 2016 consid. 3.1; inoltre, RtiD

II-2018 n. 13 consid. 2.3 e rinvii; STA 52.2016.504 del 16 marzo 2018 consid.

4.2.3).

In mancanza di un'esplicita indicazione, all'art. 13 NAPR sfuggono invece i muri

di controriva. Per principio la situazione di questi manufatti, ovvero di

opere di sostegno di escavazioni di terreni in pendio, è infatti diversa: non

determinando nuovi ingombri verticali, con conseguenti ripercussioni sui fondi

contermini, i muri di controripa non sono di regola assoggettati alle norme

sulle altezze applicabili ai muri di sostegno di terrapieni artificiali (cfr. RtiD

II-2018 n. 13 consid. 2.4; STA 52.2016.504 citata consid. 4.2.4, 52.2011.12/18

citata consid. 2.2.4, 52.2008.34 del 2 febbraio 2010 consid. 4.2).

2.2

In concreto, come visto in narrativa, controverso è l'intervento che

prevede in sostanza di demolire e ricostruire un tratto di ca. 10 m del muro a

secco (alto ca. m 1.50) esistente a valle del fondo, lungo il sentiero

comunale, sopra via __________. Il Municipio ha essenzialmente ritenuto che l'opera

si ponesse in contrasto con il vigente art. 13 cpv. 1 NAPR, il quale non

permette di realizzare muri a confine con una parte muraria alta più di m 0.50.

Ha nondimeno considerato che la licenza edilizia potesse essere rilasciata a

titolo precario, in applicazione del nuovo art. 13 approvato dal

Legislativo comunale, che consentirà di erigere muri di sostegno e di

controriva alti fino a m 2.50 (cfr. decisione del 18 gennaio 2021 e risposta al

Governo ad 3-7; cfr. pure risposta in questa sede, pag. 2 seg.).

Ora, a giusta ragione l'istanza inferiore ha censurato tale decisione nella

misura in cui ha ritenuto che non fosse per principio possibile rilasciare un

permesso in base a una norma non ancora entrata in vigore, che non può esplicare

effetto anticipato positivo; tanto meno mediante una clausola di precario (cfr.

sul concetto: cfr. RDAT I-1991 n. 44; STA 52.2011.251 del 23 aprile 2012

consid. 2.2.3 e rinvii). A torto la precedente istanza non si è invece

confrontata con il quesito - ben più rilevante - a sapere se il controverso

muro si ponga o meno in contrasto con l'attuale art. 13 cpv. 1 NAPR; e meglio

con l'obiezione, più volte riproposta dall'insorgente, secondo cui il manufatto

ai piedi del fondo non è un muro di sostegno, ma un muro di controriva che

sfugge alla predetta norma di PR e può pertanto essere demolito e ricostruito

così come prevede il progetto.

Ora, a prescindere dalla chiara violazione formale in cui è incappato il Governo,

che può comunque essere sanata in questa sede (cfr. tra tante: STA

52.2021.71/216-217 del 2 agosto 2021 consid. 2, 52.2019.272 del 27 agosto 2019

consid. 2), da un esame degli atti è effettivamente possibile affermare che il

controverso muro in sasso che l'insorgente intende ripristinare può essere considerato

un muro di controriva. I piani e le fotografie prodotte dalla ricorrente

davanti al Governo inducono infatti a ritenere che non è tanto il terreno ai

piedi del fondo a essere stato innalzato mediante un terrapieno artificiale

(sostenuto da un muro di sostegno), ma che è il pendio a valle a essere stato sbancato

per realizzare il sentiero pedonale e la strada sottostante (cfr. in

particolare l'andamento del terreno antecedente l'edificazione del fondo

risultante dalle sezioni del geometra revisore, riprodotto anche a pag. 3 del

ricorso, come pure le fotografie dell'articolo Rivista tecnica della Svizzera

italiana del settembre 1974, di cui al plico doc. C). Tant'è che dei muri di

controripa sono presenti all'evidenza anche a monte di altri fondi lungo via __________

(cfr. foto doc. 2 prodotta dal Municipio al Governo; cfr. pure le immagini

lungo questa strada visibili mediante Google Earth e Google Street View, cfr. a

quest'ultimo riguardo: STF 1C_593/2020 del 12 maggio 2021 consid. 2.1, 1C_382/2015

del 22 aprile 2016 consid. 6.5 e rimandi).

Non porta invece ad altra conclusione l'immagine aerea del 1958 (doc. 1) compiegata

dal Municipio davanti all'Esecutivo cantonale, invero non molto nitida, da cui

è tutt'al più solo possibile dedurre che già a quel tempo vi era il sentiero e

la strada sottostante, non certo che il muro in sasso a monte aveva la

funzione di cintare il vigneto. Inspiegabile è infine la generica affermazione

dell'Esecutivo locale, ribadita in questa sede, secondo cui il muro non

potrebbe essere di controriva per motivi riconducibili alla sua struttura a

secco. Non è in particolare dato di comprendere perché un muro a secco,

costruito a regola d'arte, non possa contrastare la spinta esercitata dal

terreno retrostante.

In definitiva, con l'insorgente occorre concludere che il muro in oggetto può quindi

essere considerato di controriva e che, come tale, in assenza di una diversa

disposizione, sfugge alla disciplina dell'art. 13 cpv. 1 NAPR. Tale norma, come

visto, è infatti applicabile unicamente ai muri di cinta o di sostegno (cfr. supra

consid. 2.1). Non essendo ravvisabile, né fatto valere alcun altro motivo che

osta alla demolizione e ricostruzione del tratto di muro previsto dal progetto,

quest'ultimo - contrariamente a quanto concluso dal Governo - può quindi senz'altro

essere autorizzato. La licenza edilizia rilasciata dal Municipio va pertanto ripristinata,

ad eccezione della controversa clausola del precario, che va invece annullata.

3.

3.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. Il giudizio

governativo è di conseguenza annullato nella misura in cui ha annullato la

licenza edilizia per il ripristino del muro in sasso e non soltanto la

condizione particolare riguardante il precario.

3.2

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo della tassa di giustizia (art. 47

cpv. 1 e 6 LPAmm). Il Comune soccombente è per contro tenuto a rifondere all'insorgente

adeguate ripetibili a valere per entrambe le istanze (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 24 novembre 2021 (n. 5470) del Consiglio di Stato è annullata nella misura

in cui ha annullato la licenza edilizia del 18 gennaio 2021 rilasciata dal

Municipio di Porza a RI 1.

1.2

la condizione

particolare della licenza edilizia del 18 gennaio 2021 riguardante il precario

è annullata.

2.

Non si

preleva tassa di giustizia. Il Comune di Porza rifonderà alla ricorrente fr.

2'000.- a titolo di ripetibili.

All'insorgente va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera