Commesse pubbliche. Incarico diretto concorrenziale

Incarto n.

52.2021.491

Lugano

14

febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 3 dicembre

2021 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 25 novembre 2021 dell'CO 1 in

materia di delibera per incarico diretto della fornitura del mobilio

occorrente al laboratorio di __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. L'CO 1 ha raccolto due

offerte per la fornitura del mobilio di laboratorio occorrente nella sua sede

di __________. Il 27 settembre 2021 la RI 1 ha inoltrato per e-mail la propria

offerta di fr. 114'133.- IVA esclusa, mentre la CO 3 ha trasmesso la propria, di

fr. 89'791.64 IVA inclusa, anch'essa tramite corrispondenza elettronica, il 6

ottobre 2021. Successivamente, l'8 ottobre 2021, la RI 1 ha comunicato alla

committenza che il prezzo offerto era trattabile.

B. Con messaggio elettronico

del 22 ottobre 2021 la consulente tecnica della direzione dell'CO 1 ha

informato la RI 1 di aver preferito un'altra offerta. Con e-mail del medesimo

giorno, la medesima ha comunicato alla CO 3, sempre tramite e-mail, di aver

scelto l'offerta da questa presentata.

C. Tra la RI 1 e la

committenza è quindi seguito uno scambio di corrispondenza elettronica, in cui

la prima ha chiesto spiegazioni circa la scelta effettuata e lamentato il fatto

di aver partecipato, a sua insaputa, a un incarico diretto con più offerte,

ciò che le avrebbe impedito di offrire il prezzo migliore, pensando che questo

sarebbe stato negoziato successivamente. Dal canto suo, il committente ha

motivato la propria scelta adducendo ragioni di ordine economico e ha escluso

la possibilità di trattativa nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse

pubbliche. La RI 1 ha quindi sollecitato a due riprese, la prima volta il 2

novembre 2021 e la seconda con scritto del 22 novembre 2021, la notifica di una

decisione formale.

D. Con CO 1 ha dato

seguito alla richiesta della RI 1 ricordando di aver già comunicato la

decisione di non deliberare per incarico diretto alla medesima la fornitura del

mobilio del laboratorio di __________.

E. La RI 1 insorge

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione dell'CO 1

di aggiudicazione per incarico diretto della commessa relativa alla fornitura

di mobilio di laboratorio, chiedendo che questa sia dichiarata nulla. Critica

innanzitutto l'agire della committenza, che non ha notificato una decisione

motivata e munita dei rimedi di diritto. Nel merito contesta le modalità con

cui è stata condotta la procedura di aggiudicazione per incarico diretto.

Sostiene che il committente avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente, prima

dell'inoltro della sua offerta, che essa stava raccogliendo più offerte. Essa

non ha quindi indicato alcuno sconto, pensando che avrebbe potuto farlo in un

secondo momento.

F. All'accoglimento

del gravame si è opposta la committenza, chiedendo innanzitutto di dichiarare

il ricorso irricevibile in quanto tardivo. L'insorgente sarebbe infatti venuta

a conoscenza della decisione già il 22 ottobre 2021, il termine di impugnazione

decorrerebbe pertanto da quella data. In ogni caso, le censure dell'insorgente

sarebbero infondate. L'ente appaltante sostiene di aver agito correttamente

nell'ambito di una procedura per incarico diretto, consentita visto il valore

della commessa, raccogliendo due offerte e senza instaurare un concorso su

invito. Precisa quindi di aver scelto l'offerta della ditta CO 3 siccome più

economica.

G. La replica

dell'insorgente è stata estromessa dall'incarto dal giudice delegato il 28

gennaio 2022 in quanto tardiva.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. Attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare un'offerta

nell'ambito di una procedura di aggiudicazione per incarico diretto

concorrenziale, la ricorrente è legittimata a contestare la decisione con cui

il committente ha deliberato a un'altra ditta l'acquisto pubblico (art. 37

lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame risulta

tempestivo per rapporto alla data di ricezione della decisione del 25 novembre

2021, peraltro sprovvista dell'indicazione dei rimedi di diritto (art. 36 cpv.

1 LCPubb). Contrariamente a quanto sostiene il committente, le precedenti

comunicazioni elettroniche non costituiscono alcuna decisione formale

suscettibile di far decorrere i termini di impugnazione (cfr. art. 17 LPAmm). Il

ricorso è quindi ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

Il ricorrente eccepisce

innanzitutto la carenza di motivazione della decisione impugnata.

2.1

La natura e i

limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla

normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve

essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e

del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento

da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di

difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità

dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve

indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di

determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i

requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di

esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente

motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di

essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare

adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine

alle valutazioni operate dalla committenza. La

stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti

la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione

devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro

diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,

2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11

settembre 2017 consid. 2.1).

2.2

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco

l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza

delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I

187.

consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione

possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine

occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che

all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti

addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315

dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011

consid. 2.1).

2.3

Nel caso

concreto, dopo ben due richieste da parte della ricorrente, il committente ha

notificato a quest'ultima una scarna decisione il 25 novembre 2021 con cui si è

limitato a ricordare di averle già comunicato di non procedere alla

delibera in suo favore, facendo riferimento a uno scambio di corrispondenza

elettronica. Tale atto, che non indica nemmeno il nominativo del deliberatario

né l'importo di delibera, non rispetta minimante i requisiti sopra ricordati. E

ciò malgrado la ricorrente, facendo prova di diligenza, abbia richiesto

esplicitamente una risoluzione motivata e munita dei rimedi di diritto. La

committenza ha pertanto violato il diritto di essere sentito della ricorrente,

omettendo qualsiasi motivazione della propria decisione. In questa sede

tuttavia, essa ha comunicato che la delibera è andata a favore della CO 3 per

un importo di fr. 83'372.- IVA esclusa e che questa è stata preferita per

ragioni economiche. Essendo stata fornita la motivazione mancante, sulla quale

all'insorgente è stata data possibilità di esprimersi, la lesione del diritto

di essere sentito può essere ritenuta sanata dinanzi a questo Tribunale, che

rivede liberamente fatti e diritto. Della violazione commessa dall'insorgente

sarà comunque tenuto conto nella ripartizione delle spese processuali.

3.

L'insorgente

contesta lo svolgimento della procedura di aggiudicazione per incarico diretto

concorrenziale, sostenendo che il committente avrebbe dovuto avvertirlo che

stava raccogliendo altre offerte oltre la sua.

3.1

In materia di

commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte

(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura

ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono

l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da

parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del

bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere

applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg.

con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Mallard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86

e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il

committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad

invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.

3.2

Per quanto attiene in particolare alla procedura d'incarico diretto, si

deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati

dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb. Per quanto qui più interessa la lett. h di questa

disposizione prevede che ciò è il caso, tra l'altro, quando:

"il valore della commessa,

senza computo dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:

-

fr. 200'000.– per

commesse edili di impresario costruttore o di pavimentazione stradale;

- fr. 60'000.– per commesse edili di altro

genere e artigianali;

- fr. 100'000.– per commesse di fornitura;

- fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.

Il nuovo art. 7 cpv. 4

LCPubb, prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere

richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo

proposito l'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che il committente può

sollecitare le offerte una alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può

negoziare le medesime (cpv. 3).

Con queste disposizioni, in vigore dal 1° gennaio 2020, il Legislatore ticinese

ha voluto introdurre nell'ordinamento cantonale sulle commesse pubbliche la

procedura dell'incarico diretto comparativo o concorrenziale, già conosciuta in

altri Cantoni, la cui legittimità è comunque controversa in seno alla dottrina

in quanto mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza

proprio per l'essenza di questa componente (cfr. in particolare: Olivier Rodondi, Les marchés de gré à

gré, in: Aktuelles Vergaberecht 2014/Marchés publics 2014, Friburgo 2014, pag.

177.

e segg. n. 29; Manuel Jaquier,

Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés publics, Zurigo 2018, n.

743.

e segg). Da un lato in effetti questa procedura risponde all'esigenza

pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice, informale e poco

costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore di raccogliere

più offerte e di confrontarle tra di loro in modo tale da poter optare per

quella più vantaggiosa (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,

III ed., Zurigo 2013, n. 371; Jaquier,

op. cit., n. 747). Ciò si avvera particolarmente utile laddove l'ente

pubblico deve procacciarsi beni o prestazioni senza essere a conoscenza in modo

preciso della situazione di mercato all'interno della quale deve muoversi:

sollecitando più offerte, anziché una sola, esso si pone nella condizione di

poter effettuare paragoni che gli consentono di scegliere con la dovuta

cognizione di causa l'offerta economicamente più conveniente. In quest'ottica,

secondo una parte della dottrina, la procedura ad incarico diretto

concorrenziale può essere in particolare ammessa per prestazioni o forniture

tutto sommato semplici, dove il criterio del prezzo è il solo determinante o

perlomeno ha un ruolo chiaramente preponderante (Rodondi, op. cit., n. 35). In questo senso vanno anche le

direttive emanate dalle autorità di vigilanza sui mercati pubblici di alcuni

cantoni svizzeri, come ad esempio Vaud e Vallese. Secondo altri autori la

procedura per incarico diretto concorrenziale può essere impiegata anche per

aggiudicare delle commesse di una certa complessità: decisivo è unicamente il

fatto che il committente eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione

che egli voglia seguire una procedura ad invito, poiché se invece dovesse

procedere in via di incarico diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto

in tale circostanza (Nicolas

Zufferey/Hubert Stöckli, L'État réglemente, adjuge et construit, in:

Journées suisses du droit de la construction 2013, Friburgo 2013, pag. 25 e

segg).

Dall'altro lato si deve però considerare che contro l'ammissibilità di un

simile modo di procedere viene eccepito il fatto che in pratica si mette in

atto una sorta di procedura ad invito, per la quale il committente sarebbe però

tenuto ad osservare tutte le prescrizioni che la legge prevede in questi casi

(in questo senso: Peter Rechsteiner,

Die Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, in: Baurecht,

Sonderheft Vergaberecht 2004, Zurigo 2004, pag. 36 e segg. e in particolare

pag. 39; Christian Bovet, La

procédure de gré à gré, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, op. cit.,

pag. 42).

La questione di sapere

se il committente abbia optato per una procedura ad incarico diretto concorrenziale

o per una procedura a invito non è comunque sempre di agevole momento. Per

questo motivo la stazione appaltante deve mantenere sin dall'inizio un

atteggiamento trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che

intende effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a

sua disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve

soprattutto fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i

potenziali offerenti dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad

invito. Una simile convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il

committente ha informato tutti gli offerenti interpellati che verranno messi in

concorrenza tra loro e che le loro offerte saranno valutate sulla base di una

serie di criteri di aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se

pretende da loro informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa,

sulle persone chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella

formazione di apprendisti (STA 52.2020.218 del 7 settembre 2020 consid. 2.2,

pubblicata in: RtiD I-2021 n. 13; Rodondi,

op. cit., n. 34; Zufferey/ Stöckli,

op. cit., pag. 40; Jaquier, op. cit., n.

748.

segg.).

3.3

Nel caso concreto,

il committente ha raccolto senza particolari formalità due offerte al fine di

acquistare del mobilio. Dal profilo dei valori in discussione, era senz'altro

ammissibile attuare la procedura dell'incarico diretto, che ha condotto a una

delibera dell'importo di fr. 83'372.- IVA esclusa, ossia inferiore al valore di

fr. 100'000.- fissato dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb per commesse di

fornitura. Alla ricorrente, per sua ammissione, era chiara fin da subito

l'intenzione dell'ente appaltante di procedere per incarico diretto. Contrariamente

a quanto essa sostiene, la committenza non era affatto tenuta a informarla in

anticipo che avrebbe richiesto più offerte. Anzi, un simile agire avrebbe

semmai rischiato di creare confusione negli offerenti, dando loro l'impressione

che stessero prendendo parte a un concorso su invito, ciò che la dottrina e la

giurisprudenza sopra ricordate ritengono sia assolutamente da evitare in quanto

contrario al principio della buona fede. Il fatto che la ricorrente non abbia

proposto il suo miglior prezzo è una scelta di cui deve assumersi le conseguenze,

ma che non è ascrivibile all'atteggiamento della committenza. La sua censura va

pertanto disattesa.

4.

Atteso che la

scelta e lo svolgimento della procedura sono esenti da violazioni del diritto,

nelle concrete circostanze non si può che tutelare, in quanto pienamente

sostenibile, la decisione della committenza di preferire l'offerta della CO 3

sulla base del minor prezzo. Questa è infatti di oltre il 25% inferiore a

quella dell'insorgente. A ben vedere, la delibera per incarico diretto alla

ricorrente nemmeno sarebbe stata possibile, siccome superiore al valore soglia

di fr. 100'000.- stabilito dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb. D'altro canto, la

stessa ha ammesso di non aver proposto un prezzo conveniente, speculando sulla

possibilità di applicare uno sconto in seguito.

5.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della

committenza, che violando il diritto di essere sentito della ricorrente l'ha

costretta a inoltrare ricorso (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). A quest'ultima sono

pure riconosciute congrue ripetibili limitate alla stesura dell'atto di ricorso

(art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dell'CO 1, che rifonderà alla

ricorrente l'importo di fr. 800.- a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera