Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb. Subappalto senza l'accordo del committente

Incarto n.

52.2021.496

Lugano

21

febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 10 dicembre

2021 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 10 novembre 2021 (n. 5471) del

Consiglio di Stato che in esito a un procedimento amministrativo per

infrazione alla legge sulle commesse pubbliche le ha inflitto una multa di

fr. 2'000.-;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 20 ottobre 2016 la RI

1 ha sottoposto al Consorzio ________, su richiesta di quest'ultimo, un'offerta

per la fornitura e installazione di un ascensore montaletti occorrente

all'ampliamento della Casa per anziani "__________" di __________.

B. Nella sua seduta del 15 dicembre 2016 la delegazione

consortile ha deciso di affidare i

lavori per incarico diretto alla RI 1 per un importo pari a fr. 87'963.- (IVA

esclusa). Il contratto di appalto è stato stipulato il 26 gennaio 2017.

C. Il 21 giugno 2019 il

direttore del Consorzio ha rilevato la presenza in cantiere di due operai

slovacchi, a loro dire dipendenti della ditta L__________ AG di __________ ma

presenti con una vettura intestata alla ditta P__________ GmbH di __________,

che hanno lavorato al montaggio del nuovo ascensore durante il ponte del Corpus

Domini. Invitati ad esprimersi al riguardo in occasione di un incontro avvenuto

il 25 giugno seguente, i responsabili della ditta RI 1 hanno dichiarato che in

periodi come questo, in cui c'è un maggior carico di lavoro, ci avvaliamo

dell'aiuto di ditte certificate da noi. Ricevuta la segnalazione del

committente, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del

Dipartimento del territorio ha raccolto informazioni e documentazione presso le

parti coinvolte e invitato la RI 1 a formulare le proprie osservazioni,

premettendo che il subappalto di parte delle prestazioni appaltatele alle ditte

L__________ AG rispettivamente P____________________ GmbH avrebbe potuto

costituire una violazione delle norme previste dall'ordinamento delle commesse

pubbliche ai sensi dell'art. 45 della legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).

D. Con scritto dell'11

luglio 2019 la RI 1 ha osservato di non aver subappaltato i lavori alla P__________

GmbH, bensì di avere fatto ricorso al suo personale per il montaggio

dell'ascensore a causa del forte carico di lavoro e della precisa tempistica

che doveva essere rispettata, in virtù di un contratto quadro di

collaborazione (regolante fra l'altro le modalità di impiego dei montatori sui

cantieri RI 1) stipulato con la stessa. Al momento del loro intervento sul

cantiere di __________, ha soggiunto la RI 1, i quattro montatori messi a

disposizione erano tutti ancora alle dipendenze di P__________ GmbH. In tal

senso i montatori hanno dato un'indicazione non corretta, sul posto, laddove hanno

menzionato la società L__________ AG. Con quest'ultima, ha precisato, non

esiste nessun contratto. Così sollecitata dall'UVCP, la RI 1, con scritto

del 18 agosto 2020, ha trasmesso le fatture della P__________ GmbH concernenti

le prestazioni eseguite sul cantiere di __________, per complessivi fr. 19'500.-

(IVA esclusa).

E. Con decisione del 10

novembre 2021 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della

procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato la RI 1 per aver subappaltato opere

alla ditta P__________ GmbH senza autorizzazione. L'ha quindi condannata al

pagamento di una multa di fr. 2'000.-.

F. Contro la

predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo postulandone l'annullamento. La ricorrente nega la sussistenza

di un subappalto, perorando la tesi del semplice prestito di manodopera. Essa

si sarebbe infatti avvalsa della collaborazione della P__________ GmbH, con la

quale ha stipulato un contratto quadro di collaborazione, unicamente per il

montaggio, al fine di ovviare al forte carico di lavoro ed evitare conseguenti ritardi

sul cantiere. I quattro montatori messi a disposizione avrebbero seguito delle

specifiche formazioni (in materia di sicurezza e di metodo di lavoro RI 1), per

modo che sarebbero perfettamente a conoscenza del metodo di lavoro e del

prodotto RI 1.

G. Invitato dal Tribunale

ad esprimersi sul ricorso, il Consiglio di Stato ha rinunciato a prendere

posizione ritenendo esaustiva la documentazione prodotta.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Alla

presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

730.110) nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione

transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).

1.2. La decisione governativa impugnata prefigura una sanzione amministrativa

fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio di diritto.

Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo va

nondimeno ammessa in base all'art. 84a della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295

del 13 maggio 2014 consid. 1.1). La legittimazione attiva dell'insorgente,

direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art.

65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque

ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli

atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I

fatti decisivi sono noti.

Considerandi

2.

Secondo l'art.

45.

cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di

Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o

escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono

considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):

a) la cessione parziale o totale del

contratto senza l'accordo del committente;

b) il

subappalto senza l'accordo del committente;

c) l'ottenimento dell'aggiudicazione

sulla scorta di false indicazioni;

d) condanne giudiziarie per cattiva

condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla

protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni

precedenti l'aggiudicazione;

e) infrazioni alla Legge

d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e

salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali

(LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta

contro il lavoro nero (LLN);

f) comportamenti tali da impedire

un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

g) la corruzione attiva o passiva ai

sensi del Codice penale svizzero.

Come già accertato in

passato da questo Tribunale l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45

cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA 52.2013.295 citata consid. 2 con

riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi.

Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può

raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.

3.

3.1

L'art. 24 LCPubb vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti di gara. Dal momento che la nozione di

appalto non si riferisce strettamente

al contratto di diritto privato regolato agli art. 363 segg. del codice delle

obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS

220), ma all'insieme delle relazioni giuridiche concluse da un ente pubblico

con concorrenti privati per l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni,

il divieto di subappalto è applicabile anche alle commesse di fornitura

e servizio. Ai sensi della legislazione sulle commesse pubbliche, per

subappalto occorre quindi intendere un incarico a terzi di eseguire una parte

della commessa (STA 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con

riferimenti).

Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che

l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità

generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,

indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica

specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,

nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario

assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto

non è tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che

gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale

evenienza valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d

dell'art. 36 cpv. 1 RLCPubb/CIAP. Dal

canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che se

gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a

terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione

principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in

proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13 consid. 2.2; STA 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1,

52.2015.314

del 26 ottobre 2015, 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del

13.

aprile 2006).

3.2

Il

prestito di manodopera, ossia la messa a disposizione di personale da una ditta

all'altra, è ammesso alle condizioni enunciate all'art. 37 RLCPubb/CIAP. In

particolare, questo non deve superare il 25% del personale indicato dalla ditta

deliberataria per lo svolgimento della commessa (art. 37 cpv. 2 lett. d

RLCPubb/

CIAP). Contrariamente al subappaltatore, che si impegna, sotto la propria responsabilità, a

realizzare una parte delle prestazioni richieste dal committente, il prestatore

di manodopera si accontenta di mettere a disposizione dell'aggiudicatario

personale, che questo utilizzerà come meglio crede per lo svolgimento delle

opere o dei servizi commissionatigli dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137

segg.; Luc Thévenoz, La location

de services dans le bâtiment, BR 1994 pag. 68 segg.).

4.

Nel caso

concreto, il committente ha deliberato direttamente alla RI 1 (già fornitrice

degli attuali ascensori) la commessa relativa alla fornitura e posa di un

ascensore montacarichi per l'ampliamento della casa anziani "__________"

di __________. L'incarico diretto è stato assegnato in applicazione degli art.

13.

cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP. Da un esame degli

elementi acquisiti agli atti, risulta che la ricorrente si è occupata della progettazione

e della realizzazione dell'ascensore ordinato. Per la sua installazione si è

invece avvalsa della collaborazione della ditta P__________ GmbH (cfr. conferma

d'ordine del 21 maggio 2019 della RI 1 e le relative fatture emesse dalla P__________

GmbH), e meglio di due squadre di operai (per un totale di 4) che hanno

lavorato sul cantiere dal 13 al 18 maggio e dal 24 al 26 giugno 2019, rispettivamente

il 21 e 22 giugno 2019 (vedi lettera dell'11 luglio 2019 della RI 1/UVCP

e contratti di lavoro di P__________, J__________, D__________ e P__________ con

la P__________ GmbH validi fino al 31 dicembre 2019, allegati al doc. U). Le

fatture che la P__________ GmbH ha inviato alla RI 1 per i lavori eseguiti si

riferiscono non alla fornitura di personale, bensì al montaggio dell'ascensore.

La retribuzione non è stata fissata in base alle ore di lavoro svolte, ma a

corpo (vedi la conferma d'ordine del 21 maggio 2019 e le fatture del 22 maggio e

13.

novembre 2019, allegate al doc. S). I lavoratori della P__________ GmbH non

erano inoltre integrati in seno all'aggiudicataria al fianco degli altri

collaboratori, tant'è che si sono occupati da soli del montaggio. La ricorrente

non si è infine assunta alcun rischio in relazione a delle possibili

inadempienze delle attività degli operai della P__________ GmbH (cfr. punto n.

4.

del contratto quadro di collaborazione tra la RI 1 e la P__________ GmbH,

doc. J.4). Da tutti questi elementi emerge quindi che la P__________ GmbH non

si è limitata a mettere a disposizione della ricorrente risorse umane a

causa del forte carico di lavoro e della precisa tempistica che doveva essere

rispettata per la messa in opera dell'ascensore, ma è intervenuta in modo

mirato per realizzare un puntuale intervento (l'installazione dell'ascensore),

facendo capo a montatori, attrezzature e mezzi propri. La natura della

relazione intercorsa tra la ricorrente e la P__________ GmbH è configurabile

alla stregua di un subappalto, che il Consorzio, in veste di committente, non

ha mai autorizzato (vedi l'email 21 giugno 2019 del direttore del Consorzio/responsabili

della RI 1, allegata al doc. E). Nulla muta a tale conclusione il fatto che la P__________

GmbH sia convenzionata con la RI 1 e che i suoi dipendenti a seguito di

formazioni specifiche siano perfettamente a conoscenza del metodo di

lavoro e del prodotto RI 1, né il fatto che alla committenza non sia

derivato alcun danno dall'impiego di montatori della P__________ GmbH, a lei

noti. La circostanza, infine, per cui la commessa sia stata attribuita

all'aggiudicataria per incarico diretto poiché già fornitrice degli attuali

ascensori, non rende inapplicabili le norme che disciplinano il subappalto. Le

stesse si applicano infatti a tutte le commesse, comprese quelle di fornitura

(STA 52.2014.282-283 citata consid. 2.2). A maggior ragione è del tutto

ininfluente il fatto che nel contratto di appalto stipulato il 26 gennaio 2017

siano state inserite le condizioni di fornitura della RI 1.

Ne segue che in

concreto il motivo di sanzione contemplato dall'art. 45 cpv. 2 lett. b LCPubb

(subappalto senza l'accordo del committente) è certamente dato.

5.

Resta da

verificare la proporzionalità della sanzione inflitta all'insorgente tenendo

presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art.

45.

LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva

dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi

eventuali precedenti.

5.1

Dal profilo oggettivo occorre considerare che la violazione del

divieto di subappalto è da considerarsi grave già solo perché presente

nell'elenco esaustivo dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. La ricorrente ha permesso

l'intervento di una ditta terza non annunciata al committente per la

realizzazione di opere per le quali la legge non ammetteva il subappalto.

Rapportata al valore complessivo della commessa (fr. 87'963.- IVA esclusa),

l'entità di tali prestazioni (per complessivi fr. 19'500.- IVA esclusa) è di

importanza tutt'altro che marginale.

5.2

Dal lato soggettivo bisogna tener conto dell'esperienza certa di cui

fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici. Non siamo quindi di

fronte ad una ditta sprovveduta o poco cognita della materia, bensì ad una

persona giuridica di statura imponente che conosce alla perfezione tutte le

regole basilari governanti l'aggiudicazione e l'esecuzione delle commesse

pubbliche e alla quale non poteva sfuggire il carattere irregolare (giacché mai

avallato) del conferimento a terzi di una parte dei lavori ottenuti dal Consorzio

(segnatamente il montaggio), che avrebbe dovuto eseguire facendo capo

unicamente alle proprie risorse. Essa ha quindi agito in piena consapevolezza

della gravità della violazione della suddetta regola. A favore della ricorrente

va invece tenuta in debito conto la circostanza secondo cui essa non è mai

incorsa in altre violazioni della LCPubb prima d'ora e si è dimostrata

collaborativa dando seguito alle richieste dell'UVCP e trasmettendo la

necessaria documentazione.

5.3

Ponderati tutti questi elementi, la pena pecuniaria inflitta,

corrispondente a circa il 10% dei valori in gioco, non appare affatto esagerata

per rapporto alla soglia massima sancita dalla legge. La stessa non può che

essere ritenuta rispettosa del principio della proporzionalità.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a

suo carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera