Commessa pubblica per l'acquisto di autoambulanze. Esclusione dell'offerta per mancanza della dichiarazione concernente il rispetto dei disposti del CCL del settore. Referenze aziendali e personali

Incarto n.

52.2021.501

Lugano

21

marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 15 dicembre

2021 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 6 dicembre 2021 della CO 1 che ha

escluso la sua offerta dalla procedura di aggiudicazione della commessa di

fornitura di autoambulanze per i servizi di soccorso preospedaliero per gli

anni 2021-2023;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 24 giugno 2021 la CO

1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la commessa di fornitura

di sedici autoambulanze per il fabbisogno dei servizi autoambulanza per gli

anni 2021-2023 (FU 107/2021, pag. 2 seg.).

Quale condizione di

partecipazione, l'avviso di gara esigeva dalle ditte concorrenti il possesso di

almeno quattro referenze nell'ambito della fornitura di autoambulanze (punto n.

3.1).

Il capitolato

d'appalto (punto n. 5) elencava inoltre le dichiarazioni attestanti l'avvenuto

pagamento di oneri sociali e imposte da allegare all'offerta conformemente

all'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse

pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12

settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110). La committente ha inoltre previsto

che

Il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di

un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro deve essere

comprovato con l'attestazione del competente organo di vigilanza del cantone di

domicilio o sede. La prova dell'equivalenza con i contratti non decretati di

obbligatorietà generale è a carico dell'offerente. […]

In caso di mancanza di una o più dichiarazioni

richieste il committente ha facoltà di assegnare un termine perentorio per

produrle. La mancata presentazione nei termini previsti comporterà l'esclusione

dalla gara d'appalto (v. capitolo 13).

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente 7 offerte di importi compresi tra fr. 3'334'800.- e

fr. 4'139'772.60. In sede di verifica delle stesse, la committente ha

sollecitato la RI 1, che ha inoltrato l'offerta dal prezzo più basso, a

presentare la documentazione mancante. La concorrente ha dato seguito alla

richiesta producendo alcuni documenti.

C. Con decisione del 6

dicembre 2021 la committenza ha escluso l'offerta della RI 1, rimproverando

alla concorrente di non aver prodotto tutta la documentazione richiesta,

neppure nel termine assegnato per rimediare al difetto. In particolare, il

committente ha rilevato l'assenza dell'attestazione del rispetto di un

contratto collettivo di lavoro, la mancata presentazione di quattro referenze

nonché dei necessari certificati relativi alla subappaltatrice con sede in Italia.

D. Contro la predetta

decisione insorge ora la RI 1 presso il Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore;

subordinatamente domanda il rinvio degli atti al committente affinché deliberi

l'appalto, previa reintegra della propria offerta. Postula pure il conferimento

dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene di aver trasmesso al committente

tutti i documenti richiesti e di aver fornito le necessarie referenze. Queste

sarebbero attribuibili ad A__________, quale persona di riferimento attualmente

attiva presso RI 1 e in grado di portare l'esperienza maturata nella fornitura

di autolettighe, seppur presso la concorrenza.

E. All'accoglimento del

ricorso si oppone la committente. L'esclusione dell'insorgente sarebbe

pienamente giustificata siccome la documentazione presentata entro il termine

impartito per sanare le mancanze riscontrate in sede di verifica dell'offerta non

era ancora completa. In particolare, non vi sarebbe alcuna valida attestazione

comprovante il rispetto di un CCL di categoria. Nemmeno sono state fornite

valide referenze attribuibili alla ditta, ma solo attestazioni di un'esperienza

acquisita da un dipendente, A__________, per conto di un'azienda terza. Ciò non

è sufficiente a dimostrare la capacità della concorrente stessa a fornire i

veicoli, così come richiesto dalle regole di gara. Inoltre, i certificati

presentati dalla subappaltatrice, con sede in Italia, non soddisfano i

requisiti imposti dall'art. 7a RLCPubb/CIAP siccome sprovviste della cosiddetta

postilla dell'Aja. La subappaltatrice non si sarebbe infine espressa sul

rispetto delle condizioni di lavoro in vigore nel Cantone Ticino.

F. Con la replica e

la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si

dirà, per quanto necessario, in appresso.

G. CO 2, non ha formulato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

In quanto partecipante

al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara

dell'insorgente le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire

l'appalto, ritenuto che la committenza non ha proceduto alla delibera (art. 15

cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv.

Considerandi

2.

CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il

concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con

le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente

cognizione di causa.

2.

2.1. Per l'art.

13.

lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una

procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e

verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a della legge sulle commesse pubbliche del

20.

febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla presente fattispecie

grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa

oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento

degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del

riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in

materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro

vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La

norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del

lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806

del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb,

commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di

trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle

inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27

gennaio 2011; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che

non rispettano i principi sanciti

dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.

25.

lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018

consid. 3.1).

2.2

Riallacciandosi

all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare

all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a) AVS/AI/IPG/AD;

b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c) SUVA o istituto analogo;

d) Cassa pensione (LPP);

e) Imposte alla fonte;

f) Imposte federali, cantonali e comunali;

g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);

h) Pensionamento anticipato (PEAN);

i)

Contributi professionali;

unitamente a una dichiarazione

del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto

collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto

normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della

parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).

2.3

Per

principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39

cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da

considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non

riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del

concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella

loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte

non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -

quest'ultimo - notoriamente inammissibile (52.2020.474 del 25 febbraio 2021

consid. 6.3, 52.2018.281 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid.

3).

3.

Nel caso

concreto, le regole di gara enunciavano l'esigenza di allegare all'offerta le

dichiarazioni di cui all'art. 39 RLCPubb/

CIAP e precisavano che in caso di mancanza di una o più attestazioni, sarebbe

stato assegnato un termine per completare la documentazione, in difetto di che

l'offerta sarebbe stata esclusa (cfr. capitolato, punti n. 5 e 13).

La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta alcuni documenti, tra

cui la dichiarazione del pagamento dei contributi professionali e l'attestazione

del rispetto di un contratto collettivo di lavoro. La committenza le ha quindi

assegnato un termine per rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato

una dichiarazione della Commissione professionale paritetica cantonale (CPC)

per le autorimesse del 6 ottobre 2021 che ha attestato che la ditta era in

regola, fino al 30 settembre 2021, con il pagamento dei contributi

professionali previsti dal CCL per il personale delle autorimesse del Canton

Ticino. Il documento precisa inoltre che la dichiarazione non concerne il

rispetto dei disposti del contratto collettivo di lavoro applicabile nel

settore, oggetto di un'attestazione separata. Un simile certificato, che dimostri

il rispetto delle CCL da parte della ricorrente prima della scadenza

dell'inoltro delle offerte non è per contro stato consegnato alla committente

entro il termine impartito. A giusta ragione pertanto quest'ultima ha escluso l'offerta

dalla gara. Non permette di giungere ad altra conclusione l'invio da parte

dell'insorgente, in questa sede e dopo la conclusione dello scambio degli

allegati, delle due dichiarazioni datate 3 febbraio 2022, rilasciate una dalla

CPC per le autorimesse e l'altra dalla CPC nel ramo delle carrozzerie del

Canton Ticino, che attestano il rispetto delle disposizioni dei rispettivi

contratti di lavoro con validità di sei mesi dall'emissione. Oltre che

presentate tardivamente, le stesse nemmeno certificano l'ossequio delle

condizioni di impiego entro la scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte, momento in cui i criteri di idoneità devono essere al più tardi adempiuti

(RtiD I-2012 n. 17).

4.

4.1. Le

cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità

tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente

di fornire la prestazione oggetto della

commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del

concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,

eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1.).

Le referenze possono essere personali o aziendali. Le

prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il

buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che

il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli

di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di

natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro

seguono il detentore.

Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico,

ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (know-how),

che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste

referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della

prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il

trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed

organizzazione. Di regola, le referenze aziendali vengono considerate

senz'altro ammissibili fintanto che sussiste un'identità formale tra il

soggetto che le ha conseguite ed il concorrente che le inoltra in una gara

d'appalto.

In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante

evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano

nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del

valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti

che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle

apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve

identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha

fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non

sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della

referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità

tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi

dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha

effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di converso,

deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza prodotta

da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle apparenze, con

l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua realtà

imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere considerato un

soggetto sostanzialmente diverso.

Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore

economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui

dispone in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici

(infrastrutture e macchinari) e di competenze (know-how)

anche le

sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta

conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali

referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle

risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere

con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in

ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme

delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la

proprietà economica (STA 52.2012.386 del 6

dicembre 2012 consid. 2.1

segg., massimati in Hubert Stöckli/Martin

Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -

Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.;

STA 52.2009.244 del 31 luglio 2009).

4.2

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di

un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP; cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di

tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte

dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,

a sua volta:

-

la produzione, da parte dei

concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,

specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state

effettuate;

-

una circostanziata verifica, da

parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita

secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-

una congrua motivazione della

valutazione operata dal committente, che

permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e

consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT

II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di

una generica e sommaria indicazione delle

referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro

consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio

2015.

consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).

4.3

L'insorgente ha presentato quattro

referenze relative a forniture di autoambulanze. Risulta tuttavia che almeno

una di queste, ossia la fornitura di nove furgoni alla __________ di __________

tra il 2014 e il 2019, è in realtà stata eseguita dalla M__________ e non dalla

RI 1. La ricorrente ammette questa circostanza, ma ritiene che la referenza

debba esserle comunque riconosciuta siccome la persona responsabile della

fornitura a quell'epoca impiegata presso la M__________, A__________, è ora

attiva presso RI 1 e si occuperebbe della commessa: il know-how acquisito

dal medesimo sarebbe ora appannaggio della ricorrente. Questa tesi non può

essere seguita. Il bando di concorso esigeva il possesso di referenze aziendali

e non personali, quale criterio di idoneità. Per potersi prevalere di tale

esperienza, la ricorrente doveva quindi semmai dimostrare che questa è stata

conseguita con l'insieme delle risorse che la M__________ le ha ceduto.

All'evidenza, il fatto che la persona che si è occupata delle passate forniture

in seno alla ditta sia ora alle dipendenze dell'insorgente non basta per

ravvisare identità sostanziale tra le due imprese. Non avendo apportato quattro

referenze valide, la ricorrente non ha comprovato la propria idoneità a

concorrere. Anche per questo motivo, la sua esclusione dalla gara è pienamente giustificata.

5.

Visto quanto precede, il ricorso va

respinto senza che occorra pronunciarsi sulle altre censure della ricorrente.

6.

L'emanazione del presente giudizio

rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

7.

La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre

congrue ripetibili alla committente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Essa è inoltre tenuta a rifondere fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera