Commessa pubblica. Conformità dei prodotti offerti. L'offerta della ricorrente non è conforme alle prescrizioni del capitolato di appalto. Non è dunque legittimata a contestare la delibera

Incarto n.

52.2021.513

Lugano

26

aprile 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 24 dicembre

2021 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 10 dicembre 2021 del Consiglio di

amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale, che in esito al concorso

relativo al mandato per gli impianti di cucina occorrenti agli istituti EOC -

"Sostituzione lavastoviglie e lavautensili", ha aggiudicato la

commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 6 ottobre 2021 la

Direzione dell'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha indetto un pubblico

concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001

(LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare

il mandato per la sostituzione degli impianti di cucina occorrenti agli

istituti EOC - "Sostituzione lavastoviglie e lavautensili" (FU n. __________/__________

pag. __________).

Il bando di concorso

(punto n. 2) preannunciava le seguenti quantità principali:

-

Lavastoviglie professionali a

nastro 6 pz.

-

Lavautensili a nastro 1

pz.

-

Lavacarrelli 1

pz.

-

Lavautensili 3

pz.

Nel modulo d'offerta

il committente ha indicato le caratteristiche tecniche richieste. Nel documento

ha inoltre previsto la possibilità di indicare una o più opzioni alle forniture

richieste. Tra queste, l'impiego di una termopompa in aggiunta al recupero

di calore in relazione alla fornitura delle (6) lavastoviglie. I prezzi di

tali opzioni non andavano a sommarsi al totale dell'offerta (pag. 15, 54, 72,

86, 103 e 117 del modulo d'offerta).

L'avviso di gara (punto n. 10) stabiliva che la commessa sarebbe stata

attribuita al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri:

-

prezzo 45%

-

referenze lavori analoghi

5%

-

formazione apprendisti

5%

-

perfezionamento professionale

3%

-

certificazione qualità

5%

-

manutenzione 17%

-

livello tecnico degli apparecchi

offerti 20%

Il capitolato di

appalto descriveva come segue il metodo applicato per l'assegnazione della nota

per il criterio del livello tecnico degli apparecchi offerti (cfr. allegato

6.3, punto n. 6).

6. Livello tecnico degli apparecchi offerti

La nota viene attribuita in funzione della somma dei

punti ottenuti secondo i due criteri specifici riportati sotto.

La somma dei punteggi permetterà di attribuire la nota

secondo questa tabella:

Punteggio più alto

nota

6

Punteggio superiore all'80% dei punti disponibili

nota

5

Punteggio superiore al 60% dei punti disponibili

nota

4

Punteggio uguale o superiore al 50% dei punti

disponibili

nota

3

Punteggio inferiore al 50% dei punti disponibili

nota

1

6.1. Valutazione tecnica dei consumi

In base ai dati riportati nelle schede all'interno del

modulo d'offerta vengono valutati i seguenti criteri tecnici; il valore minimo

è considerato il migliore (non si considerano le opzioni):

o

Potenza elettrica d'allacciamento

o

Consumo acqua di risciacquo

o

Quantità di acqua di rigenerazione

o

Volume dell'aria di scarico

o

Temperatura dell'aria di scarico

Per ogni punto sopra elencato è attribuito un punteggio

tra 0 e 4, secondo questa regola:

-

4 per l'offerente con i valori più

bassi

-

Considerandi

2.

per gli offerenti che hanno i

valori uguali

-

0.

per l'offerente con i valori più

alti

B. Nel termine

prestabilito sono giunte al committente le seguenti offerte:

Ditta

Fornitura

Manutenzione

CO 1

fr. 890'453.90

fr. 191'916.-

RI 1

fr. 898'550.79

fr. 172'241.97

C. a. In sede di valutazione delle offerte,

il committente ha posto per scritto una richiesta di chiarimento alla RI 1 in

merito alle temperature di uscita dell'aria di scarico nella versione base,

ossia senza l'opzione della termopompa, indicate nella sua offerta per le 6

lavastoviglie occorrenti agli ospedali regionali. Premesso che i dati forniti

per tali temperature erano di ca 17°C, e che

(…) In riferimento all'analisi della lavautensili dell'aria

di scarico dell'OCL in cui non è prevista a capitolato una termopompa, nemmeno

nelle opzioni, l'espulsione dell'aria è di 33°C. Inoltre non si evince

chiaramente la differenziazione del risparmio energetico delle schede della

macchina base rispetto alle schede tecniche della macchina con opzioni (secondo

classificatore). Anzi, nelle schede tecniche delle macchine con le opzioni la

temperatura indicata varia fra un valore dai 18°C ai 22°C

l'ente banditore le ha chiesto di confermare i dati riportati relativi alle

macchine base senza la termopompa.

b. In risposta ai

quesiti la RI 1 ha segnalato che la temperatura dell'aria estratta è

influenzata da molti fattori oltre alla temperatura dell'acqua di alimentazione

e ha comunicato per tutte le macchine da fornire i seguenti dati:

Temperatura

dell'aria di scarico, senza opzioni: ca. 16-20°C

Temperatura

dell'aria di scarico con l'opzione della termopompa: 24-27°C

D. Il

10.

dicembre 2021 il committente ha deliberato la commessa alla CO 1,

giunta prima in graduatoria con 507 punti.

E. Contro la predetta decisione

è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, posizionatasi

seconda con 479 punti, chiedendo l'annullamento della delibera con conseguente

assegnazione della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto

sospensivo al gravame. Essa contesta le valutazioni esperite dal committente in

punto al criterio del livello tecnico degli apparecchi offerti. Errati

sarebbero in particolare i punteggi assegnati per il parametro riguardante la temperatura

dell'aria di scarico delle (6) lavastoviglie offerte. A mente della

ricorrente, a fronte delle temperature dell'acqua in entrata indicate dalla

committenza (doc. H), non sarebbe possibile, per i prodotti proposti dall'aggiudicataria,

rispettare le temperature dell'aria in uscita dichiarate (20-22°C). Pertanto

non si giustificava un uguale punteggio (2) alla voce "temperatura

dell'aria di scarico" per entrambe le concorrenti: in suo favore si sarebbero

dovuti assegnare 24 punti in totale, all'aggiudicataria invece 0. La correzione

del punteggio di questo sotto criterio, ha concluso la RI 1, è tale da

sovvertire la graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.

F. a. All'accoglimento del

ricorso si è opposto il committente, ritenendo la valutazione del criterio del

livello tecnico degli apparecchi offerti conforme alle prescrizioni di gara.

Non sarebbe in particolare lesivo delle prescrizioni di concorso e dei principi

che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche avere

considerato

equivalenti le indicazioni di forchette di temperatura relative all'aria di

scarico date dalle due concorrenti. I dati forniti nei moduli d'offerta e

nelle risposte alle domande di chiarimento avanzate da EOC, come pure quelli

evincibili dai rispettivi prospetti tecnico-commerciali, ha precisato la

stazione appaltante, convergono infatti verso un dato approssimativo comune

pari a 20°C. Il committente ha in seguito rilevato che, a ben vedere,

l'offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa. Emergerebbero seri

dubbi sul fatto che i prodotti da essa offerti, e i relativi dati tecnici

riguardanti proprio la temperatura dell'aria di scarico, siano relativi alle

macchine dotate di termopompa opzionale, la quale tuttavia ha un prezzo

decisamente superiore rispetto a quello indicato nel modulo di offerta. I

valori dell'aria di scarico con l'opzione della termopompa forniti dall'insorgente

in risposta ad una precisa domanda postale dal committente in sede di verifica

delle offerte (cfr.

richiesta

di precisazione

del 9

novembre 2021 del committente e relativa risposta del 19 novembre 2021, doc.

4), ha soggiunto, apparirebbero altrettanto poco credibili non foss'altro per

il fatto che sono più alti di quelli relativi ai macchinari senza opzioni,

ciò che contraddice il senso stesso della termopompa.

b. La deliberataria e

l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono invece rimasti silenti.

G. Con la replica la ricorrente

ha avversato le tesi della committenza difendendo la bontà della propria

offerta. Ha in particolare annotato che tutti gli impianti di lavaggio

da essa offerti sono comprensivi di termopompa che, conseguentemente, non

risulta un accessorio opzionale bensì appare compreso nell'offerta base e non

può in alcun modo essere scorporato. Ha quindi rilevato che i dati

contenuti nell'e-mail di cui al doc. 4 sarebbero stati invertiti per un

manifesto errore di battitura, ciò che risulterebbe del resto evidente essendo

la temperatura dell'aria di scarico più bassa in presenza di una termopompa.

H. In sede duplica la stazione

appaltante ha ribadito la propria posizione, contestando anche l'ulteriore

argomentazione addotta dalla ricorrente secondo cui i suoi impianti sono tutti

dotati di termopompa. Fa osservare che da una prima analisi dell'offerta della

ricorrente era risultato che essa aveva proposto due sistemi di lavastoviglie,

uno senza termopompa (base) e l'altro con (opzione), tant'è che

aveva anche indicato un sovrapprezzo per i macchinari con termopompa e in un

secondo tempo aveva specificato le differenti temperature di uscita dell'aria

per le due varianti, quand'anche invertite per un manifesto errore di battitura.

In ogni caso anche nell'ipotesi di ritenere l'offerta della ricorrente

comprensiva della termopompa anche nella versione base, il costo di tale

impianto dovrebbe essere considerato in aggiunta al prezzo degli apparecchi.

Ciò che porterebbe ad una diversa valutazione del criterio dell'economicità e,

di riflesso, a un peggioramento della valutazione complessiva della sua

offerta. I documenti e il comportamento contraddittorio tenuto dalla ricorrente

dovrebbe portare all'esclusione della medesima dalla gara.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto e seconda classificata, la

ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25

cpv. 1 LPAmm).

2.

Come accennato

in narrativa, la ricorrente ha contestato la decisione di aggiudicazione

sostenendo che il committente avrebbe valutato le offerte in maniera scorretta

in riferimento al criterio del livello tecnico delle apparecchiature offerte.

Dal canto suo, il committente, oltre a essersi opposto a questa tesi, ha

sostenuto che l'offerta dell'insorgente avrebbe dovuto essere esclusa per una

serie di imprecisioni e incongruenze che la farebbero apparire fuorviante.

Prima di entrare nel merito delle censure dell'insorgente occorre pertanto

chinarsi sulla questione di sapere se l'offerta della medesima meritasse di

essere valutata ai fini della delibera.

3.

Notoriamente, soltanto

offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per

l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett.

a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte

devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle

condizioni stabilite dal bando di concorso e

della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL

730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di

effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere

quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente

a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata

(Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).

Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità

può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle

regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato

d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni

fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di

proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/

2016.

del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.

3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag.

158.

segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013

consid. 2.2; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.

4.1. Nell'evenienza concreta, l'offerta inoltrata dalla

ricorrente non è conforme alle prescrizioni del capitolato d'appalto e

modulo d'offerta. Il committente aveva infatti richiesto anzitutto la fornitura

di 6 lavastoviglie senza la termopompa, dando in più ai concorrenti la

possibilità di indicare facoltativamente le caratteristiche e il costo di

quest'ultimo impianto con una pompa di recupero del calore in uscita (cfr.

modulo d'offerta, pag. 8/15, 47/54, 67/72, 81/86, 99/103, 112/117). La

valutazione veniva però eseguita solo prendendo in considerazione l'offerta

base, riferita agli apparecchi senza la termopompa, tant'è che il costo

supplementare per l'aggiunta della termopompa non doveva essere inglobato nel

totale. L'offerta dell'insorgente è invece riferita a macchinari con la termopompa (integrata), anche per

l'offerta base: per sua stessa ammissione, infatti, tutti gli

impianti di lavaggio

offerti

sono comprensivi di termopompa che,

conseguentemente, non risulta un accessorio opzionale bensì appare compreso

nell'offerta base e non può essere in alcun modo scorporato (cfr. replica,

pag. 4). Tale fatto risulta pure inequivocabilmente dalle schede tecniche e dai

disegni allegati all'offerta, così come dall'ulteriore documentazione esibita

in questa sede (cfr. doc. I, L e M). Il sistema di recupero di calore Climate-Plus

è parte integrante di tutti i modelli base (Hobart FTPi

3-S-AN-TM150-R-DSK-DS6, FHP; FTPi 2-ESZ-A-AN-R-DSK-DS5, FHP; FTPi 3-SZ-A-R-DS5,

FHP; FTPi 2-SZ-A-R-DS5, FHP; FTPi 2-S-A-R-DS5, FHP; FTPi 2-S-AN-R-DS5, FHP)

proposti. L'offerta dell'insorgente, difforme alle esigenze esposte dall'ente

banditore nella documentazione di gara, divenuta vincolante per tutti i

partecipanti in assenza di una tempestiva contestazione (art. 40 cpv. 2

RLCPubb/CIAP) andava quindi esclusa senza che si rendessero necessarie

ulteriori valutazioni.

4.2

Anche se irrilevante per la

fattispecie vista la conclusione a cui si è appena giunti, si annota in ogni

caso che non è ben dato di vedere come la ricorrente, in risposta alla

richiesta di specificare le temperature delle macchine per l'offerta base,

abbia indicato non solo le temperature dei macchinari offerti (dotati di termopompa

integrata) bensì anche quelli di non meglio precisati e noti macchinari senza

la termopompa che, come visto, non sono oggetto della sua offerta. A questo

proposito essa ha quindi fornito delle informazioni scorrette e fuorvianti che

non potevano che condurre all'estromissione della concorrente dalla gara.

5.

Visto quanto sopra, la

ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa in favore

della CO 1. Sarebbero state tuttalpiù ammissibili, per ragioni deducibili dal

principio della parità di trattamento, le censure destinate a dimostrare che

anche l'offerta dell'aggiudicataria meritava l'esclusione (cfr. STA 52.2020.366

del 14 dicembre 2020 consid. 5 e rinvii). Tesi che tuttavia l'insorgente ha

rinunciato a sostenere.

6.

Visto quanto precede il

ricorso deve essere respinto.

7.

L'emanazione della presente

decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla

concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

8.

La tassa di giustizia è

posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili al committente, patrocinato da un

avvocato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a

suo carico. Essa rifonderà all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 2'500.- a titolo

di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera