Commessa pubblica. Offerta esclusa a torto dalla gara. Il ritardo nel recapito della raccomandata è da addebitare alla deviazione sulla casella postale dell'ente banditore

te

Incarto n.

52.2021.516

Lugano

31

marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 28 dicembre

2021 della

RI

1

contro

la decisione del 21 dicembre 2021 con cui il CO 1,

Direzione Generale ha escluso la sua offerta nell'ambito del concorso per

l'aggiudicazione della fornitura di generi alimentari occorrenti a diverse

strutture;

ritenuto, in

fatto

che il 22 ottobre 2021

il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse

pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la

procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi alimentari occorrenti

a diverse strutture (case per anziani, centro educativo per minori __________ e

nido d'infanzia __________) per il biennio 2022-2023 (cfr. FU __________1 pag. __________);

che il capitolato di appalto precisava che oggetto del concorso era la

fornitura di 180 prodotti alimentari, raggruppati in 12 gruppi, a loro volta suddivisi in lotti; ogni lotto sarebbe

stato valutato secondo i criteri di aggiudicazione stabiliti nel bando e

aggiudicato separatamente (punto n. 2.5);

che il bando (punto n.

9 dell'avviso di gara e copertina del capitolato) prevedeva che le offerte

avrebbero dovuto pervenire al CO 1, Via alla B__________, Settore Logistica

e IT, __________ (..) entro il giorno di lunedì 22 novembre 2021 alle

ore 14.00, precisando che in nessun caso sarebbero stati considerati documenti

di concorso che per tardiva trasmissione postale o di terzi dovessero giungere

dopo l'ora indicata;

che la RI 1 ha

inoltrato la propria offerta (concernente la fornitura di carne per i gruppi

manzo, vitello, maiale e polleria, rispettivamente di surgelati) per

raccomandata il 18 novembre 2021; la stessa è stata recapitata al committente

soltanto il 23 novembre 2021 alle ore 07:47;

che il 21 dicembre 2021 il committente ha deliberato la commessa,

lotto per lotto, per quanto qui interessa, ai seguenti offerenti: G__________

SA, __________ Sagl, M__________ SA, R__________ SA e F__________ SA;

che la stazione

appaltante ha informato circa l'esito del concorso la RI 1 con decisione del 21

dicembre 2021, con cui si è limitata a comunicarle di aver scartato la sua

offerta ritenendola tardiva;

che contro il

provvedimento di esclusione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente riammissione in gara

della propria offerta; in via subordinata ha postulato (anche) l'annullamento

di un'eventuale decisione di delibera, nel caso fosse stata adottata, e

l'aggiudicazione della commessa in suo favore; il tutto, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame;

che a mente della

ricorrente, il recapito dell'offerta sarebbe avvenuto alle ore 06:30 del 19

novembre 2021, momento in cui dal tracciamento dell'invio risulta consegnata al

punto di ritiro/ufficio di recapito; la RI 1 ha quindi rilevato che il

plico, inoltrato in seguito all'ufficio postale di V__________ per ragioni a

lei non note, sarebbe (comunque) stato pronto per il ritiro il 22 novembre 2021

alle ore 08:33 e che il mancato prelievo dello stesso entro l'ora indicata

sarebbe imputabile al committente;

che al ricorso si è

opposta la stazione appaltante, sostenendo

essenzialmente che l'esclusione dell'insorgente si impone in forza di quanto

chiaramente disposto in tal senso dal capitolato di concorso e dall'art. 26

cpv. 2 LCPubb;

che il committente ha precisato di ricevere da sempre tutta la propria corrispondenza

presso una casella postale situata nell'ufficio postale di V__________, dove il

ritiro della posta da parte dei propri collaboratori ha regolare scadenza

quotidiana; ha quindi annotato che l'avviso di ritiro è stato depositato

nella casella postale il 22 novembre 2021 e ha potuto ritirare la raccomandata,

di cui comunque ignorava il contenuto, solo il giorno successivo;

che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente;

che con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di

cui si dirà, ove occorresse, in appresso;

che il 1° marzo 2022 il

giudice delegato ha trasmesso alle deliberatarie il ricorso introdotto dalla RI

1 e lo scambio degli allegati che è seguito, offrendo loro la possibilità di presentare

eventuali osservazioni; nessuna delle ditte interpellate ha preso posizione;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto

partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la

decisione di esclusione dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alle altre

concorrenti potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del

ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo

2010);

che con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere

deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); la prova

sollecitata dall'insorgente (audizione testimoniale del personale dell'ufficio

postale di V__________) non appare infatti atta a procurare la conoscenza di

ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;

che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni

Fatti

di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe

contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità

di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle

commesse pubbliche; la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il

concorrente, che deve adempiere i criteri di idoneità, sia per quanto concerne

l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara;

che secondo l'art. 26 cpv. 1

LCPubb gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo

completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a

disposizione dal committente; il committente, soggiunge la norma (cpv. 2),

esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune

formali rilevanti (cfr. pure l'art. 42 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110);

che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di

forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a

garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello

della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono

essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei

concorrenti; resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante

dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18

aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte

viziate da difetti formali irrilevanti;

che l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso

l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2018.170 del 9

aprile 2018, 52.2015.456 del 13 novembre 2015, 52.2011.589 del 6 febbraio 2012

consid. 2.3, 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7

giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);

che

l'avviso di gara pubblicato dal committente stabiliva che le offerte sarebbero

dovute pervenire entro le ore

14:00 di lunedì 22 novembre 2021 precisando che non sarebbero stati

considerati documenti di concorso che per tardiva trasmissione postale o di

terzi dovessero giungere dopo l'ora indicata; le medesime indicazioni erano

contenute nella copertina del capitolato;

che

esigendo che arrivassero effettivamente presso la sede indicata, ossia che

entrassero nella sfera di disposizione dell'ufficio in questione, l'ente

banditore ha chiaramente ed inequivocabilmente attribuito un valore ricettizio

alle offerte che i concorrenti erano invitati a inoltrare (cfr. STA 52.2018.170

citata, 52.2012.292 del 21 settembre 2012 consid. 4, 52.2002.238 del 9 luglio

2002);

che questo Tribunale ha già avuto

modo di stabilire che l'offerta è un atto soggetto a ricezione e deve quindi pervenire

alla committenza prima della scadenza della gara (cfr. 52.2012.292 citata

consid. 4); dal profilo legale si avvera pertanto determinante il momento in

cui l'offerta arriva in mano alla stazione appaltante (Olivier Rodondi, Les délais en

droit des marchés publics, in: RDAF 2007 I 277 segg., in particolare pag. 285);

che il rischio di una tardiva

ricezione da parte della committenza grava indubitabilmente sui concorrenti, i

quali devono prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta

giunga per tempo all'ente banditore; all'occorrenza, portandola di persona e

consegnandola brevi manu;

che dottrina e giurisprudenza

sono concordi nel ritenere che l'ente banditore non dispone di alcun margine di

apprezzamento in relazione al termine stabilito per la consegna degli atti; il

rispetto di questo termine, infatti, è una condizione preliminare ed essenziale

per procedere all'esame di qualsiasi offerta; ha carattere perentorio, poiché

una sua eventuale inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione

dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione; il mancato rispetto del termine per la presentazione di un'offerta

costituisce un grave vizio di forma (STA

52.2018.170 citata; Rodondi,

op. cit., pag. 285; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag.

110);

che

l'estromissione dal concorso delle offerte giunte tardivamente nelle

mani della committenza è una delle tante regole imperative contenute

nell'ordinamento sulle commesse pubbliche, la cui disattenzione lederebbe in

modo inammissibile il principio della parità di trattamento tra concorrenti (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed.,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 507 segg.);

che nel caso

di specie la ricorrente ha inoltrato la propria offerta per raccomandata il 18

novembre 2021, riportando sulla busta l'indirizzo della sede del committente

presso la casa per anziani __________ a P__________ indicato dagli atti di gara;

che dal tracciamento degli invii de La Posta prodotto dalla stessa

ricorrente risulta che la raccomandata è giunta al punto di ritiro/ufficio di recapito di P__________ il 19 novembre 2021 alle ore

06:30 e che il medesimo giorno è stata inoltrata alla filiale della Posta di V__________,

presso cui il CO 1 detiene una casella postale;

che risulta altresì che la

raccomandata è arrivata al punto di ritiro/ufficio di recapito di V__________

lunedì 22 novembre 2021 alle ore 08:33, che l'avviso di ritiro è stato posto

nella casella postale del destinatario quello stesso giorno e che l'invio è

stato ritirato allo sportello martedì 23 novembre 2021 alle ore 07:47;

che essendo giunta oltre il termine fissato, il 21 dicembre 2021 l'ente

banditore ha risolto di escludere l'offerta della ricorrente in applicazione

degli art. 26 cpv. 2 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/

CIAP, oltre che delle precise regole di gara;

che siffatto provvedimento non

può essere tutelato; a questo proposito occorre rilevare che all'indirizzo

fornito dal committente negli atti di gara non viene recapitata la posta; la

casella postale che il RI 1 detiene da sempre presso la filiale della

Posta di V__________ sostituisce infatti la cassetta delle lettere e funge da

indirizzo principale per gli invii della posta-lettere;

che così come impostato, il

bando poteva in buona fede indurre i concorrenti a credere - erroneamente - che

per l'inoltro delle loro offerte per posta occorresse indicare l'indirizzo

della sede del committente;

che se da un lato è vero che il rischio di

una tardiva ricezione da parte della committenza grava sui concorrenti, i quali

devono prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta

giunga per tempo all'ente banditore, è pur vero che il committente deve

metterli nella condizione di poter inoltrare l'offerta tempestivamente;

che nella presente fattispecie non v'è il benché minimo dubbio che il ritardo

nel recapito della raccomandata sia da addebitare alla deviazione della posta

sulla casella postale dell'ente banditore;

che per evitare ciò, il committente avrebbe dovuto indicare già nel bando

l'indirizzo corretto, facendo un chiaro distinguo tra l'indirizzo della sua

sede per la consegna dell'offerta brevi manu e quello della sua casella

postale per l'invio della stessa per posta;

che lo stesso factsheet dedicato al Servizio della casella postale de La

Posta precisa che per avere la certezza che le lettere a voi indirizzate

vengano recapitate rapidamente nella vostra casella postale è importante

riportare nella penultima riga dell'indirizzo

l'annotazione "Casella postale" e nell'ultima riga il numero postale

d'avviamento, la località e l'eventuale numero complementare dell'ufficio

caselle corrispondente e che in questo modo eviterete che i vostri invii

vengano recapitati in ritardo in casella (cfr. https://www.post.ch/it/ricezione/luoghi-di-ricezione/casella-postale);

che le carenze d'impostazione del capitolato imponevano alla stazione

appaltante di far uso di una ragionevole tolleranza, ammettendo anche l'offerta

della ricorrente, ancorché giunta in ritardo;

che in simili circostanze,

l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione - benché esplicitamente

comminata dal capitolato di appalto in caso di trasmissione tardiva

dell'offerta - configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il

principio della proporzionalità, l'offerente essendo palesemente stata indotta

in errore dalla mancanza di chiarezza del capitolato (cfr. la sentenza del

Tribunale cantonale amministrativo del Canton Grigioni U 16/105 del 20 febbraio

2017 consid. 6.2);

che a torto il CO 1 ha quindi

scartato l'offerta in esame;

che stando così le cose, il

ricorso deve essere parzialmente accolto, annullando la decisione di esclusione

e quelle di aggiudicazione dei lotti in cui l'insorgente ha partecipato; gli

atti vanno retrocessi al committente affinché valuti l'offerta della ricorrente

e proceda a delle nuove delibere;

che l'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento

dell'effetto sospensivo al gravame;

che il rinvio degli atti con

esito aperto comporta che chi ricorre venga considerato come vincente (cfr. STF

2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1, 1C_63/2016 del 25 agosto 2016

consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5 aprile 2018); la tassa di giustizia (art. 47

cpv. 1 LPAmm) è quindi posta a carico del committente, fermo restando che le

deliberatarie ne vanno esenti non avendo

resistito al gravame; non si assegnano ripetibili alla ricorrente che non si è

avvalsa dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è parzialmente

accolto.

Di conseguenza:

1.1. le

decisioni del 21 dicembre 2021 con cui il RI 1 ha escluso l'offerta della RI 1

e deliberato alle ditte G__________ SA, M__________

Sagl, M__________ SA, R__________ SA e F__________ SA la fornitura di generi

alimentari occorrenti a diverse strutture, sono annullate;

1.2. gli

atti sono rinviati al committente per nuove decisioni ai sensi dei considerandi.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 1. Alla ricorrente va

restituito l'anticipo versato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La

vicecancelliera