Esclusione dalla gara e annullamento del concorso. Il subappalto non era ammesso per le opere di segnaletica stradale. Confermata dalla STF 2C_447/2021 del 15 novembre 2021

Incarto n.

52.2021.91

Lugano

22

aprile 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 26 febbraio 2021 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 16 febbraio 2021 del Municipio CO 1,

che in esito al concorso concernente le opere da impresario costruttore di

demolizione, scavo e sicurezza di scavo inerenti alla realizzazione del nuovo

autosilo sul mapp. ____ di _______ ha risolto di escludere l'insorgente dalla

procedura e di annullare la gara;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 17 luglio 2020 il

Municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore

di demolizione, scavo e sicurezza di scavo

inerenti alla realizzazione del nuovo autosilo sul mapp. __________ di __________

(FU __________ pag. __________).

L'avviso di gara, al punto n. 7, annunciava

che il subappalto era ammesso per le opere e secondo le condizioni stabilite

nel bando di concorso (CPN 102, pos. 226.100). A questo

proposito, le disposizioni particolari CPN 102 stabilite dal committente

precisavano quanto segue:

226.100 Subappalto

Il subappalto è autorizzato unicamente per le opere

specialistiche discusse e concordate con la DL.

Sono considerate opere specialistiche unicamente:

-

CPN 116 Taglio alberi;

-

CPN 162 Opere di sostegno della

fossa;

-

CPN 164 Ancoraggi e pareti

chiodate;

-

CPN 211 Trasporti materiale.

In merito alla

possibilità di annullare la gara, la pos. 224.100 del capitolato d'appalto

indicava che:

Qualora ci sia unicamente un'offerta giudicabile, il

COM si riserva d'annullare il concorso.

B. a. Entro il temine

utile sono giunte al committente quattro offerte, di importi compresi tra fr.

898'368.75 e fr. 1'265'806.45.

b. In sede di verifica

delle offerte, l'ente banditore ha posto per scritto una richiesta di

precisazione ad alcuni concorrenti, che hanno risposto, fornendo ragguagli di

cui si dirà nei seguenti considerandi.

c. Dopo aver valutato le offerte, il 16 febbraio 2021 il Municipio ha risolto

di escluderne tre, fra cui quella della RI 1 in quanto l'offerta inoltrata

prevede il subappalto non autorizzato delle opere di segnaletica stradale. Nel

contempo, la stazione appaltante ha deciso di annullare il concorso, sulla base

della pos. 224.100 CPN 102 che le riservava tale facoltà qualora fosse rimasta

solo un'offerta giudicabile.

C. Contro la predetta decisione

la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone

l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione ad essa della commessa, previa

adozione di una misura cautelare volta ad impedire l'attribuzione di un mandato

diretto o l'instaurazione di un nuovo concorso. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione

dalla gara sia ingiustificata. Ha annotato di avere subappaltato le

opere di segnaletica stradale poiché la posizione 235.100 CPN 113 del modulo

d'offerta prevedeva la regolazione manuale del traffico da parte di

personale specializzato. Ha rilevato di avere previsto il medesimo

subappalto anche nell'ambito del concorso per le opere da capomastro relative

alla costruzione dell'autosilo e che il committente non l'ha in quel caso

esclusa. Ha quindi osservato che al di là di quanto stabilito dalla pos.

226.100 CPN 102, il CPN 113 n. 235.100 è inequivocabile: il personale

specializzato non può essere personale della ditta edile, altrimenti l'ente

banditore avrebbe inserito nel modulo d'offerta la pos. 235.200 CPN 113, che

prevede esplicitamente la regolazione manuale del traffico da parte

dell'imprenditore. Ad ogni modo, se come sostenuto (a torto) dalla

committenza il subappalto delle opere di segnaletica era (invece) davvero

vietato, la formulazione della pos. 235.100 CPN 113 l'avrebbe palesemente

indotta in errore. Rapportata alle altre offerte in gara e al valore

complessivo della commessa, l'entità delle opere subappaltate sarebbe del tutto

irrisoria. L'estromissione della sua offerta, oltre che lesiva del principio

della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere

tutelato.

D. a. All'accoglimento

del gravame si è opposto il committente, il quale ha ribadito la legittimità

dell'esclusione disposta nei confronti della ricorrente. A mente sua, le regole di gara non lascerebbero

dubbi sul fatto che solo le opere descritte alla pos. 226.100 CPN 102 potevano

essere legittimamente subappaltate. Questa prescrizione, riportata su tutte le schede

relative ai subappaltatori (pag. 13 segg. delle dichiarazioni dell'offerente), sarebbe

peraltro preminente rispetto a quella invocata dalla ricorrente, contenuta

(solo) nell'elenco prezzi. La pos. 235.100 CPN 113 non farebbe inoltre alcun

riferimento a personale esterno alla ditta specializzato, come ritenuto

a torto dalla ricorrente, bensì a personale formato già presente al suo interno.

Ha infine annotato che quanto accaduto nella gara concernente le opere da

capomastro non ha alcuna importanza. Ciò che conta è il contenuto dell'offerta

inoltrata per conseguire le opere di demolizione, scavo e sicurezza di scavo

oggetto dell'odierno contendere.

b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con i successivi allegati scritti la ricorrente e

il committente hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomentazioni

di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale

amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla

gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua

estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La

potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del concorso potrà esserle

invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la

decisione di esclusione e conseguente riammissione in gara (STA 52.2016.400

del 24 gennaio 2017 consid. 1).

Con questa precisazione il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. ll giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria.

Per le ragioni che saranno meglio esposte nel seguito non occorre richiamare

dal Comune di __________ l'incarto relativo alla procedura di appalto

concernente le opere da capomastro inerenti alla costruzione del nuovo autosilo

sul mapp. __________ di __________, come postulato dall'insorgente.

Considerandi

2.

Notoriamente, soltanto offerte conformi alle

prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le

prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e

vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per

non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di

trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb,

art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi

risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.

art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per

permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie

proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere

formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente

all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire

aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla

gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte

dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di

posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non

rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr.

STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/

2008.

del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5

c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA

52.2019.222

del 24 ottobre 2019

consid. 3.2; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

Lugano 2008, pag. 34).

3.

3.1. Il divieto

di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire

che l'aggiudicatario, che è valutato

quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,

deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da

lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di

subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per

prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le

attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è

tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara

possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza, la parte

preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita

direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli

offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza

secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa

deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1

RLCPubb/CIAP in vigore fino al 31 dicembre 2019; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2019.595

del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3,

52.2016.442

del 22 dicembre 2016

consid. 3.1).

3.2

Per

l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con

l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione del

concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr.

art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18

aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della

sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti

la possibilità di rimettere in

discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro

le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di

massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e

della sicurezza giuridica impongono

ai concorrenti anche l'obbligo di

segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante

lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF

130.

I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto

nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in

modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure

contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere

compiutamente la portata (STA 52.2019.209 del 2 ottobre 2019 del 2 ottobre 2019

consid. 2.2, 52.2018.194 del 2 agosto 2018 consid. 2.1, 52.2018.66 del 7 maggio

2018.

consid. 3.1.1).

4.

4.1. Oggetto

della commessa sono le opere da impresario costruttore di demolizione, scavo e

sicurezza di scavo inerenti alla realizzazione del nuovo autosilo sul mapp. __________

di __________. Il bando, rimasto incontestato e quindi vincolante sia per il

committente che per i concorrenti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), ammetteva il subappalto unicamente per le opere

specialistiche. Tra le prestazioni che avrebbero potuto essere

subappaltate, lo stesso ente banditore aveva indicato il taglio di alberi, le

opere di sostegno della fossa, gli ancoraggi e le pareti chiodate, nonché i

trasporti di materiale (cfr. avviso di gara punto n. 7 e pos. 226.100 CPN 102).

4.2

Nella sua offerta la ricorrente ha dichiarato di subappaltare le opere di

segnaletica stradale alla V__________ SA (cfr. dichiarazioni dell'offerente

pag. 13 e allegato 3). Ora, come sopra ricordato, le regole di gara stabilivano

che il subappalto era ammesso unicamente per le opere specialistiche

menzionate alla pos. 226.100 CPN 102 e non già per la segnaletica stradale, il

committente non avendolo esplicitamente contemplato negli atti di gara. Ne

consegue che i concorrenti non potevano affidare a terzi questi interventi.

Inutilmente la ricorrente afferma di aver commissionato le opere in discussione,

poiché la pos. 235.100 CPN 113 del modulo d'offerta prevedeva la regolazione

manuale del traffico da parte di personale specializzato che, secondo

quanto stabilito in modo inequivocabile da questa stessa prescrizione, non

può essere personale della ditta edile. Come visto (supra, consid.

4.1

e pos. 226.100 CPN 102), l'ente banditore ha fissato in modo chiaro i

diversi lavori che potevano essere subappaltati. Non essendosi nemmeno avvalsa

della facoltà di

richiedere informazioni o porre domande al committente, l'insorgente non può

ora pretendere che le prescrizioni vengano interpretate a suo piacimento. La

circostanza per cui gli altri concorrenti si siano attenuti alle disposizioni

concorsuali (subappaltando a terzi solo le opere esaustivamente enumerate dal

committente) rende la sua argomentazione ancor meno plausibile. A differenza

della ricorrente, la P__________, la E__________ e la C__________ - rispondendo

ad una precisa domanda posta loro dal committente in sede di verifica delle

offerte - hanno infatti confermato che avrebbero eseguito le opere di

segnaletica stradale con il proprio personale (cfr. richiesta di precisazione

del 2 dicembre 2020 del committente e relative risposte del 2/9 dicembre 2020,

agli atti). Invano sostiene l'insorgente che la questione della legittimità del

subappalto di questa specifica prestazione se la sarebbe posta anche la

committenza interpellando persino (!?) le ditte concorrenti. La stazione

appaltante si è infatti rivolta loro, facendo uso della facoltà d'indagine riservatale

dall'art. 43 RLCPubb/CIAP, per chiarire un aspetto dell'offerta (l'eventuale

subappalto delle prestazioni descritte nel CPN 113 Impianto cantiere, alla

posizione 230). Non v'era alcuna necessità di interpellare (anche) la

ricorrente, visto il chiaro tenore delle indicazioni che essa aveva fornito al

riguardo, né di informarla della richiesta effettuata, dato che il citato

disposto non lo prevede. Va inoltre evidenziato che la pos. 235.100 CPN 113, a dispetto di quanto afferma la ricorrente, non fa alcun riferimento

a personale esterno alla ditta specializzato. Se la volontà dell'ente

banditore fosse stata, sin dall'inizio, quella di far eseguire le prestazioni

di segnaletica e delimitazioni stradale da personale formato estraneo alla

ditta, allora esso non avrebbe dovuto fare altro che prevederlo espressamente

nelle condizioni di gara. Tale intento non può certo essere dedotto dalla

semplice formulazione della pos. 235.100 CPN 113, né dal fatto che il CPN

113.

modello standard 2014 prevederebbe esplicitamente la regolazione

manuale del traffico da parte dell'imprenditore alla pos. 235.200 (cfr.

doc. D), come afferma a torto l'insorgente. Parimenti, dalla circostanza che alla

pos. 226.300 CPN 102 il committente abbia previsto la possibilità di assumere

un subappaltatore estraneo alla lista approvata dal COM o per affidargli lavori

non previsti in essa non si può

certo desumere che ciò permette

quindi già di fatto di derogare alla lista di cui al CPN n. 226.100. Per

fare ciò, occorre infatti chiedere per iscritto la preventiva

approvazione del committente: richiesta che neppure la ricorrente pretende di

avere mai inoltrato. Merita tutela la tesi della stazione appaltante secondo

cui la pos. 226.100 CPN 102 va ritenuta preminente rispetto a quella invocata

dalla ricorrente siccome inserita nelle disposizioni particolari CPN 102 di cui

al capitolato d'appalto. Lo si deduce dalla posizione privilegiata in cui

questo atto è menzionato alla pos. 219.100 CPN 102 (Ordine di priorità). Del

tutto ininfluente è infine il fatto che la differenza tra l'importo delle opere

eseguite con personale proprio e con personale specializzato sia di poco conto

(fr. 640.-; cfr. doc. I) e che anche l'entità della prestazione subappaltata (fr.

6'080.-) sia del tutto irrisoria per rapporto al valore complessivo della

commessa (vedi STA 52.2013.279 del 28 agosto 2013; offerta scarta per una

differenza di lunghezza del manico di una scopa dell'ordine di 0.5 cm). Ne

segue che, nella misura in cui la ricorrente ha delegato alla V__________ SA le

opere di segnaletica stradale, la sua offerta disattende con ogni evidenza il

divieto di subappalto sancito dalla legge e ammesso dalle regole concorsuali

unicamente per il taglio di alberi, le opere di sostegno della fossa, gli

ancoraggi e le pareti chiodate, nonché per i trasporti di materiale.

A giusta ragione la stazione appaltante l'ha dunque

esclusa dalla gara. Contrariamente a quanto assume la ricorrente, il

committente non doveva affatto tenere in considerazione quanto avvenuto

nell'ambito del concorso parallelo concernente le opere da capomastro. Doveva

semplicemente verificare che l'offerta presentata nel contesto del concorso per

le opere di demolizione, scavo e sicurezza di scavo rispettasse puntualmente le

condizioni di gara. Motivo per cui non occorre assumere prove al riguardo.

5.

Estromessa a

ragione dalla gara, la ricorrente non è dunque legittimata a contestare

l'annullamento del concorso. Il ricorso va dunque respinto nella misura della

sua ricevibilità.

6.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

effetto sospensivo all'impugnativa.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera