Ricorso per denegata giustizia

RI 1

Incarto n.

52.2022.1

Lugano

9

marzo 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matea Pessina, giudice presidente,

Sarah Socchi, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 3 gennaio

2022 di

RI

1

contro

la decisione del 24 novembre 2021 (n. 5732) del

Consiglio di Stato che ha respinto la loro impugnativa per ritardata e

denegata giustizia avverso l'operato del Municipio di Losone;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. a. RI 1 è proprietario

di un fondo (part. __________) situato a Losone, nel nucleo di __________, che

confina a ovest con la part. __________ (appartenente alla figlia RI 2) e a est

con il mapp. __________ (di CO 1, proprietaria anche della part. __________).

Su quest'ultimo fondo (part. __________) vi è un edificio con due corti,

collegate a pian terreno da un sottopasso (galleria): una corte è rivolta verso

vicolo __________ (sud), l'altra è accessibile da __________ (nord).

ESTRATTO MAPPA

b. A seguito di

vicissitudini che non occorre illustrare, il 1° dicembre 2020, RI 1 e RI 2

hanno segnalato all'Ufficio tecnico comunale (UTC) l'esecuzione di diversi

interventi (a loro dire non sorretti da alcun titolo autorizzativo) sui fondi

di CO 1, segnatamente sulla part. __________. In particolare, hanno censurato

la posa dei seguenti manufatti, che ostruirebbero il loro diritto di passo:

(a) nella corte sud, una palizzata lungo il confine

con la part. __________ e

(b) un cancello con una recinzione lungo il confine

con il mapp. __________, nonché

(c) un ulteriore cancello all'uscita del sottopasso,

verso la corte nord.

Inoltre, hanno eccepito:

(d)

l'abbassamento del livello del terreno naturale della corte sud;

(e) la piantumazione di alberi a una distanza

inferiore a quella legale minima;

(f) l'innalzamento del tetto dell'edificio;

(g) la costruzione di un balcone (sottotetto) che

sporge sul loro fondo.

Relativamente a questo stesso fondo

(part. __________) e ad altri adiacenti hanno infine lamentato:

(h) lo scarico, sulla part. __________, delle acque delle

grondaie dei tetti vicini (part. __________, __________, __________ e __________);

(i) la presenza di una porta d'accesso alla part. __________

dalle nostre scale del fondo part. __________.

Hanno quindi chiesto

all'autorità comunale di verificare gli incarti edilizi relativi a questi fondi

e chiarire le incongruenze e anomalie sopraesposte. L'istanza è stata

sollecitata il 3 marzo e il 6 aprile 2021.

c. Dopo aver accertato

l'esecuzione di interventi edili sprovvisti di licenza edilizia, in particolare

la posa di alcuni pannelli di cinta tra i mapp. __________ e __________,

il 20 aprile 2021 l'UTC ha invitato CO 1 a collaborare ai fini

dell'accertamento della legittimità delle opere, presentando eventuali

autorizzazioni o promuovendo entro 30 giorni l'avvio di una procedura di

rilascio di un permesso di costruzione in sanatoria. Ha inoltre constatato che

il canale di gronda dell'edificio sulla part. __________ (lato corte interna)

era collegato alla canalizzazione del mapp. __________, invitandola a produrre

un piano delle canalizzazioni aggiornato.

d. A seguito di un

sollecito dei segnalanti, il 25 maggio 2021 l'UTC ha loro comunicato di essersi

subito attivato dopo il loro esposto, ricordando in particolare lo scritto già inviato

a CO 1 per la posa abusiva di recinzione e costrutto in legno.

e. Il 14 luglio 2021,

preso atto che CO 1 non aveva tuttavia dato seguito alla richiesta, l'UTC l'ha

ulteriormente invitata a presentare, entro 15 giorni, una domanda di

costruzione a posteriori o a comprovare la legittimità delle opere contestate.

B. Nel frattempo, il 5

luglio 2021, RI 1 e RI 2 (unitamente al fratello __________) si sono rivolti al

Governo con un ricorso per ritardata e denegata giustizia contro l'inazione del

Municipio. In via principale e prioritaria, hanno segnatamente

chiesto che:

1. Al Municipio è fatto ordine di far rimuovere (..) alla

proprietaria del fondo __________, con effetto immediato [o, in via

secondaria,

entro un termine da stabilire], il costrutto e i pali in legno con la relativa

recinzione, come pure di far spostare interamente sul proprio fondo __________

il canale di gronda del tetto, lato corte interna, collegato senza

autorizzazione alla canalizzazione del fondo __________;

Considerandi

2.

Il Municipio è ritenuto competente per trattare ed

evadere le richieste dell'esposto 1.12.2020 (..) in quanto rilevanti del

diritto pubblico (applicazione della legge edilizia), in particolare accertare

se per le anomalie segnalate sono state presentate le necessarie domande di

costruzione e di inviarne copia (..);

3.

Al Municipio è fatto ordine di dar seguito, entro un

termine da stabilire, alle richieste dell'esposto degli istanti (..);

Le medesime richieste sono state formulate in via subordinata, mediante

un'istanza di intervento.

C. Con giudizio del 24

novembre 2021, il Consiglio di Stato ha respinto, per quanto ricevibile, il

ricorso inoltratogli.

Ammessa la

ricevibilità in ordine dell'impugnativa per denegata o ritardata giustizia (in

quanto inoltrata da RI 1 e RI 2) - ma non dell'istanza d'intervento (poiché rimedio

di diritto sussidiario) - il Governo ha anzitutto ritenuto inammissibile

ogni obiezione volta a chiarire la portata del diritto di passo (della part. __________

sul mapp. __________) o richiesta di ripristino (posto che un'eventuale

violazione del diritto andrebbe di principio accertata nell'ambito della procedura

di rilascio della licenza).

Nel merito, ha poi negato che il Municipio fosse incorso in un diniego di

giustizia formale. Ha in particolare considerato che, mediante la citata ingiunzione

del 20 aprile 2021, l'autorità comunale si fosse attivata in un lasso di tempo

ancora adeguato. Ingiunzione, sollecitata il 14 luglio 2021, a cui avrebbe

peraltro recentemente fatto seguito l'avvio di una procedura edilizia.

Infine, quanto alle ulteriori doglianze riferite ad interventi operati in

passato al mapp. __________, il Governo si è limitato a rilevare all'occasione

che i ricorrenti avrebbero di principio accesso alla documentazione ancora

in possesso dell'autorità comunale, che riguarda i fondi di loro spettanza.

D. Contro tale giudizio, RI

1.

e RI 2 si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo in via principale e prioritaria, che il loro ricorso

per ritardata/denegata giustizia inoltrato al Governo contro l'inazione del

Municipio sia accolto interamente; in via secondaria, che lo sia almeno

parzialmente. In via subordinata, formulano un petitum essenzialmente

analogo - suddiviso in richieste in via

prioritaria, secondaria o

ulteriormente secondaria - in cui postulano anche che al Municipio sia

fatto ordine di accertare se per le anomalie segnalate nell'esposto

1.12.2020

sono state presentate le necessarie domande di costruzione e

di inviarne copia (...). A dipendenza dell'esito, presentano diverse

domande di ripartizione degli oneri processuali.

In estrema sintesi, dopo aver riepilogato il contenuto del loro ricorso al

Governo (avente per scopo di indurre il Municipio a portare avanti la procedura

edilizia a posteriori per il pannello e la recinzione a confine con la part. __________

e a procedere alla verifica della legittimità delle altre opere contestate), gli

insorgenti lamentano in sostanza come l'Autorità locale (a cui rimproverano

anche una disparità di trattamento) non avrebbe in realtà ancora dato seguito

alle loro diverse richieste: da cui la fondatezza del loro ricorso per

ritardata e denegata giustizia.

E. All'accoglimento dell'impugnativa

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. La

Sezione degli enti locali (SEL) si è limitata ad indicare di non aver alcuna

considerazione da esporre. A medesima conclusione è giunto l'Ufficio delle

domande di costruzione (UDC).

Il Municipio difende invece il suo operato, precisando inoltre che nel

frattempo la vicina ha presentato una domanda di costruzione (notifica) per la

posa di un divisorio lungo il confine tra il mapp. __________ e __________.

Dal canto suo CO 1 rinuncia a formulare conclusioni, essendo in discussione il

solo operato del Municipio.

F. Con la replica e

le dupliche, i ricorrenti e le altre parti si sono essenzialmente riconfermati

nelle rispettive tesi e domande di giudizio (ad eccezione del Governo, rimasto

silente).

G. Degli ulteriori

scritti dei ricorrenti e delle relative osservazioni del Municipio e di CO 1 si

dirà all'occorrenza nel seguito. Non viene per contro considerato l'ultimo

ulteriore scritto del 6 marzo 2023 dei ricorrenti relativo agli aggiornamenti

di un'altra procedura e di documenti perlopiù già agli atti.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. In base all'art.

67.

della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL

165.100), può essere interposto ricorso se l'autorità adita nega o ritarda

indebitamente l'emanazione di una decisione impugnabile. In tal caso è dato il

medesimo rimedio previsto per impugnare la decisione che l'autorità inferiore è chiamata a prendere (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3 ad art. 45). In

concreto, alla base del procedimento vi è l'istanza del 1° dicembre 2020 con

cui i ricorrenti hanno in sostanza chiesto all'autorità comunale di accertare

se gli interventi di cui si è detto in narrativa (a-h) sono sorretti da licenza

edilizia. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è dunque data

dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL

705.100).

1.2

Di principio è abilitato a presentare un ricorso per denegata o ritardata

giustizia colui che possiede la legittimazione attiva nella procedura di fondo

(cfr. DTF 141 I 172 consid. 5.2; STA 50.2019.6 del 31 luglio 2019, 52.2013.509

del 25 febbraio 2014 e rimandi). Le decisioni del Municipio di rilascio o

rifiuto di una licenza edilizia, rispettivamente quelle che ne attestano o meno

l'esistenza su domanda di accertamento (cfr. art. 63 cpv. 1 LPAmm), possono

essere impugnate dinnanzi al Governo da coloro che sono particolarmente toccati

dalla decisione e hanno un interesse degno di protezione al suo annullamento

(cfr. art. 63 cpv. 2, 65 cpv. 1 LPAmm e 21 cpv. 2 LE; STA 52.2013.509 citata;

inoltre: RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.2, 52.2018.487 del 19 novembre 2019

consid. 2.2 e rinvii). Nella fattispecie, è manifesto che gli insorgenti,

proprietari di fondi situati nelle immediate adiacenze, sono portatori di un

interesse diretto, personale e concreto a impedire che, a ridosso dei loro

terreni, vengano eseguiti interventi già solo suscettibili di alterare in

misura apprezzabile lo stato fisico dei luoghi del nucleo su cui s'affacciano.

Agli stessi va quindi riconosciuta la legittimazione attiva.

1.3

Il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base degli atti prodotti dalle parti (art. 25

cpv. 1 LPAmm). Le ulteriori prove sollecitate dai ricorrenti non appaiono atte

a portare altri elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.

2.

Oggetto della

lite è unicamente il quesito di sapere se il Governo abbia, a ragione o

erroneamente, respinto in quanto ricevibile il gravame per ritardata e denegata

giustizia nei confronti del Municipio di Losone.

3.

Secondo l'art. 29 cpv. 1 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101),

che sancisce il principio di celerità, nei procedimenti davanti alle autorità

giudiziarie o amministrative ognuno ha il diritto di essere giudicato entro un

termine ragionevole. L'autorità viola tale disposto se non emana la decisione

che le incombe pronunciandosi entro un lasso di tempo prescritto per legge o

che il tipo di procedura in oggetto e tutte le altre circostanze del caso

(quali la complessità della causa, il comportamento delle parti e il loro

interesse nella lite) fanno apparire come ragionevole (cfr. DTF 144 I 318

consid. 7.1, 144 II 486 consid. 3.2, 135 I

265.

consid. 4.4). Per valutare se abbia

procrastinato oltre misura l'emanazione della sua decisione occorre

segnatamente verificare se vi siano circostanze che giustifichino

oggettivamente il suo ritardo (cfr. DTF 144 II 486 consid. 3.2, 125 V 188

consid. 2a).

4.

4.1. Di

principio, il Municipio deve sempre verificare che qualsiasi intervento

rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni sia sorretto dalla

licenza edilizia (cfr. art. 48 cpv. 1 LE; cfr. pure sul tema: STA 52.2018.545

del 13 ottobre 2020, in RtiD I-2021 n. 12 consid. 4). In caso di reclamo del

vicino, il Municipio deve in particolare accertare, con decisione impugnabile

(art. 63 cpv. 1 LPAmm e 21 LE), resa in contraddittorio, se l'opera realizzata

è sorretta da un valido permesso (cfr. STA 52.2003.10 del 10 aprile 2003

consid. 2.1; cfr. pure STA 52.2013.509 citata). In caso di difformità, esso

deve sollecitare il proprietario ad avviare una procedura di rilascio del

permesso (cfr. STA 52.2018.545 citata, in: RtiD I-2021 n. 12 consid. 3). Di

regola, l'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una violazione del

diritto materiale va infatti esperito nell'ambito di una procedura edilizia in

sanatoria (resta riservato il caso in cui una violazione è già stata

precedentemente acclarata o quando il contrasto insanabile con il diritto

materiale è palese e incontestabile; cfr. tra tante, STA 52.2017.634 del 28

aprile 2021 consid. 3.1 e rinvii). Ove ne siano dati i presupposti, l'Esecutivo

comunale può inoltre far sospendere i lavori eseguiti senza o in contrasto con

la licenza edilizia (art. 42 LE; cfr. ad es. STA 52.2018.332 del 23 aprile 2018

consid. 3) e ordinare, se del caso, le opportune misure di ripristino (art. 43

LE; tra tante, STA 52.2017.634 citata consid. 3).

4.2

Se il Municipio, sollecitato dal reclamo di un vicino, omette di

pronunciarsi, con decisione impugnabile, in merito alla conformità dell'opera

realizzata per rapporto alla licenza edilizia, incorre in un diniego di

giustizia. Contro l'inazione dell'autorità comunale può essere adito il

Consiglio di Stato, che statuisce quale autorità di ricorso e non quale

autorità di vigilanza sui comuni (art. 67 LPAmm). Analogamente, è data facoltà

di adire il Consiglio di Stato quale autorità di ricorso in materia edilizia

(art. 21 LE), qualora il Municipio, accertata la difformità di un'opera

edilizia per rapporto alla licenza, ometta di statuire con decisione

impugnabile sulla richiesta di un vicino di ordinare la sospensione dei lavori

o la demolizione delle opere realizzate abusivamente (cfr. STA 52.2003.10

citata consid. 2.1).

5.

In concreto,

come visto, il 1° dicembre 2020 i ricorrenti hanno essenzialmente segnalato all'UTC

una serie di interventi sui fondi della vicina (in particolare sulla part. __________),

chiedendo di accertare se fossero sorretti da licenza edilizia (supra

consid. A.b.). Dopo due solleciti, il 20 aprile 2021 l'UTC - anziché

trasmettere al competente Municipio la richiesta (art. 6 cpv. 1 LPAmm), per

evaderla mediante formale decisione - l'ha liquidata direttamente, limitandosi

a invitare la resistente a collaborare all'accertamento della legittimità di

una delle opere denunciate (e meglio dei pannelli di cinta di separazione

tra il suo fondo e la part. __________), oltre che a trasmettere un piano

delle canalizzazioni aggiornato. Invito che lo stesso Ufficio ha rinnovato

il 14 luglio 2021, dopo che i ricorrenti si erano aggravati davanti al Governo.

Sta di fatto che, nel momento in cui hanno presentato il loro gravame per

denegata giustizia - diversamente da quanto concluso dal Consiglio di Stato -

il Municipio non si era ancora pronunciato con decisione impugnabile sui

diversi interventi censurati dai ricorrenti, accertando segnatamente se gli

stessi siano o non sorretti da un'autorizzazione. Tanto meno risulta che abbia

formalmente declinato la sua competenza a statuire su una o più questioni,

poiché di competenza del giudice civile. Aspetto a cui ha invero accennato l'UTC,

ma in modo del tutto generico, nel suo scritto del 25 maggio 2021.

Nonostante gli ulteriori solleciti dei ricorrenti, all'omissione non è stato

posto rimedio nemmeno in seguito, nel corso della procedura ricorsuale.

Chiaramente insufficiente è in particolare il generico accenno del Municipio al

Governo, secondo cui le anomalie sollevate (...) si ricollegano in gran

parte ai lavori di riattazione formalmente autorizzati e realizzati negli anni '70

(cfr. risposta pag. 3). Irrilevante è poi la procedura edilizia

evocata in questa sede, che la proprietaria della part. __________ avrebbe

avviato il 24 dicembre 2021 per la posa di un divisorio a confine con la

part. __________ (cfr. risposta): tale procedimento non riguarda infatti

nessuna delle opere denunciate, ma un altro nuovo manufatto (non ancora collocato).

Tant'è che, stando agli ultimi atti prodotti dagli insorgenti, solo di recente

l'Autorità comunale ha promosso d'ufficio (in forma coatta) una

procedura edilizia in sanatoria per la separazione in legno a confine con

la part. __________ (con la puntualizzazione che tale istanza non riguarda apparentemente

l'intera opera di cinta denunciata (a), ma solo un pannello largo ca. 1 m; cfr.

scritto del 23 gennaio 2023 e relativo plico doc. 15 allegato con notifica del

18.

gennaio 2023 e opposizione del 21 gennaio 2023 pag. 3).

In queste circostanze, forza è constatare che il Municipio è effettivamente

incorso in un diniego di giustizia formale. L'opposta conclusione a cui è

giunto il Governo - senza confrontarsi con i suddetti aspetti e limitandosi per

il resto a evocare genericamente il diritto di accesso agli atti dei ricorrenti

- non può essere tutelata, in quanto lesiva del diritto. Gli atti non possono

pertanto che essere retrocessi direttamente al Municipio, affinché si pronunci

senza indugio sull'istanza del 1° dicembre 2020. Esperite le verifiche

necessarie, l'Esecutivo comunale dovrà in particolare accertare con decisione

impugnabile - resa in contraddittorio - se le opere denunciate dagli insorgenti

siano o non sorrette da una licenza edilizia (ritenuto che, in caso di difformità,

procederà poi nei suoi incombenti; supra, consid. 4.1).

Va da sé che qualora dovesse ritenere che alcune delle anomalie

segnalate esulano dalla sua sfera di competenza (come appare ad esempio per le

piantagioni che sarebbero situate a una distanza insufficiente; supra,

consid. A.b., ad e), su tali punti il Municipio declinerà semmai formalmente la

sua competenza.

6.

6.1. Sulla base

delle considerazioni che precedono, il

ricorso va accolto con il conseguente annullamento della risoluzione

impugnata. Gli atti sono rinviati al Municipio ai sensi dei considerandi.

6.2

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47

cpv. 1 e 6 LPAmm). Ai ricorrenti, che non si sono avvalsi di un legale, non

vengono assegnate ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 24 novembre 2021 (n. 5732) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2

gli atti sono

trasmessi al Municipio di Losone affinché si pronunci senza indugio sull'istanza

del 1° dicembre 2020 di RI 1 e RI 2, così come indicato nei considerandi.

2.

Non si

preleva tassa di giustizia, né si assegnano ripetibili.

Ai ricorrenti è retrocesso l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di

anticipo.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

giudice presidente La vicecancelliera