Commesse pubbliche. Aggiudicazione delle prestazioni di progettazione. Modifica dell'offerta. Decisione confermata dal Tribunale federale (STF 2C_913/2022 del 3 agosto 2023)

Incarto n.

52.2022.116

Lugano

10

ottobre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 19 aprile

2022 di

RI 1

RI

2

RI 3

RI 4

RI

5

tutti

patrocinati da: PA 1

contro

la decisione del 6 aprile 2022 (n. 1704) del

Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato la

commessa concernente le prestazioni di progettazione per la realizzazione

della tappa prioritaria della Rete Tram-Treno del Luganese al Consorzio C__________;

ritenuto, in

fatto

A. Dopo l'annullamento di

un primo bando di concorso da parte del Tribunale cantonale amministrativo

(cfr. STA 52.2021.127 e STA 52.2021.170/192, entrambe del 16 luglio 2021), il

17 settembre 2021 la Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della

Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;

RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le

prestazioni di progettazione esecutiva della rete tramviaria-ferroviaria del

Luganese, tappa prioritaria (FU n. 167 del 17 settembre 2021 pag. 7 segg.).

Il bando di concorso prevedeva i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi

fattori di ponderazione (cfr. fascicolo condizioni d'appalto, pag. 19, punto n.

4):

Prezzo 35%

Referenze delle persone chiave 35%

Organizzazione dell'offerente 10%

Analisi del mandato 10%

Il bando è stato in

seguito oggetto di una rettifica, con cui il committente ha segnalato

l'aggiunta di una cartella di documenti sul server contenenti le informazioni

destinate ai capifila dei gruppi mandatari, prorogando di conseguenza il

termine di inoltro delle offerte (FU 187/21 del 15 ottobre 2021, pag. 7).

Le condizioni d'appalto precludevano l'accesso a alcuni studi preimplicati,

mentre autorizzavano la partecipazione di altri, con la seguente prescrizione

(cfr. punto 2.11).

2.11 Autorizzazione a partecipare

Fatti

I seguenti studi non sono autorizzati a partecipare

al concorso in quanto incaricati della preparazione degli atti della presente

gara d'appalto, nonché affidatari delle attività di supporto alla committenza

durante tutte le fasi del progetto:

·

__________ (BHU)

·

__________ (BHU)

·

__________ (membro del Gruppo di

valutazione).

Tutti gli altri studi sono autorizzati a partecipare anche se già coinvolti

nelle fasi di progetto precedenti, in quanto il risultato del loro lavoro in

tali fasi (come pure tutte le basi progettuali da essi usate) è pubblicato e viene

messo a disposizione di tutti i concorrenti al presente concorso. Per garantire

la parità di trattamento, il tempo previsto per l'inoltro delle offerte viene

aumentato rispetto al minimo prescritto dal CIAP, così da consentire a tutti di

acquisire le stesse conoscenze. Gli studi in questione sono:

__________ (__________), CO 1 (__________), __________

(__________), e il Consorzio __________, ossia i cosorziati:

CO 2 (__________), CO 8 (__________), __________ (__________),

CO 7 (__________) e __________ (__________)

con i seguenti submandatari specialisti:

CO 4 (__________), __________ (__________), __________

(__________), __________ (__________), __________ (__________), __________ (__________).

Importante:

Quali partners dei Mandanti, i componenti del gruppo mandatario che si

aggiudicherà il presente mandato non potranno partecipare ai concorsi inerenti

la direzione locale dei lavori (dello stesso oggetto di cui hanno vinto la

progettazione) e il controlling esterno. Inoltre le ditte che si

occupano della progettazione esecutiva di impianti tecnici non potranno in

seguito partecipare alla loro fornitura e realizzazione.

Le condizioni

d'appalto stabilivano criteri di idoneità in capo allo studio capofila, allo

studio responsabile della tecnica ferroviaria nel settore tracciato e binari

(FER) nonché allo studio responsabile del genio civile nel ramo sotterraneo e

galleria (GCG). Erano inoltre imposti criteri di idoneità in capo alle persone

chiave e agli specialisti (condizioni d'appalto, punto 3.1).

B. Entro il termine

prestabilito sono giunte al committente quattro offerte di altrettanti

Consorzi, per importi compresi tra 17'662'800.- e fr. 23'014'933.71. La

valutazione delle offerte operata dal committente ha condotto alla seguente

classifica:

1.

C__________ fr. 17'662'800.- 520.55

punti

Considerandi

2.

L__________ fr. 20'759'349.14 513.50

punti

3.

__________ fr.

19'828'829.55 477.65 punti

4.

__________ fr.

23'014'933.71 416.30 punti

Il committente ha

quindi deliberato la commessa al Consorzio C__________, formato da CO 1, CO 2, CO

3, CO 4, CO 5, CO 6, CO 7 e CO 8.

C. Contro la decisione di

aggiudicazione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo il

Consorzio L__________, composto dalle ditte RI 1, RI 2, RI 3, RI 4 e RI 5. Domanda

la modifica della decisione impugnata nel senso che la commessa sia aggiudicata

in proprio favore, rispettivamente il rinvio degli atti al committente per

nuova decisione. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame. Sostiene che il committente non avrebbe adottato misure sufficienti

per garantire la parità di trattamento tra offerenti, e meglio per compensare

il vantaggio degli studi che erano già stati coinvolti nelle fasi di progetto

precedenti. La ricorrente avrebbe del resto già sollevato la questione con una

domanda rivolta al committente entro il termine preposto a questo scopo, senza

tuttavia ottenere risposta. Il Consorzio aggiudicatario, che vanta la

partecipazione di tali studi, avrebbe beneficiato di un vantaggio incolmabile,

in particolare per quanto riguarda l'operazione di ripresa dei dati

e

dei documenti forniti dai mandanti, nonché l'analisi del progetto definitivo,

che sarebbero a carico unicamente degli offerenti privi di pregresso

coinvolgimento. Lo dimostrerebbe il fatto che il Consorzio deliberatario, per

la fase di ripresa del progetto definitivo, ha offerto un quantitativo di sole

10'221 ore, sensibilmente inferiore rispetto alla media delle altre offerte. L'esperienza

dei consorziati nelle precedenti fasi del progetto avrebbe permesso al

deliberatario di ottimizzare i costi, offrendo un prezzo vantaggioso. Inoltre,

il committente avrebbe sottaciuto ai concorrenti lo stralcio di alcune

prestazioni (passaggio a livello Tropical nel Comune di Agno) che

il ricorrente ha comunque inserito nell'offerta.

D. All'accoglimento del gravame

si oppone il committente. Esso mette innanzitutto in dubbio che i membri del

consorzio abbiano conferito facoltà di rappresentarli nella procedura di

ricorso alla ditta capofila, che ha a sua volta sottoscritto la procura al

legale. Nel merito, sostiene di aver attentamente valutato la situazione e

adottato misure adeguate a compensare il possibile vantaggio degli studi che

avevano già lavorato alle fasi preliminari; d'altro canto, l'insorgente non ha

impugnato il bando. In ogni caso, le ore previste dal Consorzio deliberatario

per la ripresa dei dati non sono sensibilmente inferiori alle altre offerte; è

semmai la ricorrente ad aver previsto un quantitativo eccessivo. Per quanto attiene

alle prestazioni concernenti il passaggio a livello Tropical, il

committente precisa che lo scorporo di tali prestazioni è stato deciso dopo la

consegna delle offerte, per cui non ha influito sull'elaborazione delle stesse.

In ogni caso, l'aggiudicataria ha inserito i costi connessi a tale intervento

nella propria offerta.

E. Pure il Consorzio

aggiudicatario avversa il ricorso. Anch'esso ne ritiene dubbia la ricevibilità

per la mancanza di una procura in favore del legale sottoscritta da tutti i

membri del Consorzio. Eccepisce inoltre un vizio nella compilazione

dell'offerta del ricorrente (e meglio dell'allegato 5 del fascicolo dichiarazioni

dell'offerente relativo all'atto di costituzione del gruppo mandatario) che

comporterebbe l'esclusione dalla gara e, di conseguenza, l'irricevibilità del

gravame stante l'impossibilità di ottenere la commessa. Rileva inoltre la

tardività delle censure rivolte contro l'autorizzazione a partecipare alla gara

degli studi già coinvolti, che andavano semmai espresse impugnando il bando di

concorso. In ogni caso, le misure adottate dal committente per compensare il

vantaggio concorrenziale sarebbero efficaci e conformi al diritto. Nega poi che

il proprio coinvolgimento precedente abbia permesso un'ottimizzazione dei costi

orari. Per quanto attiene allo scorporo delle prestazioni riferite al passaggio

a livello Tropical, afferma di averne preso conoscenza solo dopo

l'inoltro dell'offerta e che la circostanza non ha influito sull'allestimento

della stessa.

F. Presa visione

degli atti, l'insorgente, con la replica, ribadisce, affinandole, le proprie

tesi e avversa le argomentazioni dell'aggiudicatario circa la completezza della

propria offerta. Sostiene inoltre che il deliberatario andrebbe escluso, oltre

che per non aver allegato alla propria offerta quella dei subappaltatori, per

il mancato adempimento di alcuni criteri di idoneità. Tra questi, lo

specialista degli impianti di manutenzione non avrebbe apportato una referenza

conforme alle esigenze di gara.

La valutazione dell'offerta

dell'aggiudicatario sarebbe inoltre scorretta in relazione al criterio di

aggiudicazione organizzazione dell'offerente: l'organigramma allegato

non fornirebbe tutte le indicazioni necessarie. Per questo motivo, il

committente avrebbe dovuto assegnare la nota 2.

G. Con la duplica, il

committente e l'aggiudicatario confermano la propria posizione e contestano le

nuove censure dell'insorgente. L'aggiudicatario, inoltre, eccepisce alcuni vizi

in relazione all'offerta della ricorrente.

H. Con un allegato di

triplica, il Consorzio ricorrente conferma la completezza della propria offerta

e difende l'idoneità delle persone chiave designate.

I. Il

committente e l'aggiudicatario, ognuno con un allegato di quadruplica,

contestano i nuovi argomenti addotti dal ricorrente.

J. L'Ufficio di

vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha

invece presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

1.2

La legittimazione

del Consorzio ricorrente a contestare la delibera a un altro concorrente è data

(art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Si rileva

innanzitutto che il ricorso è stato introdotto dall'avv. PA 1 a nome e per

conto del Consorzio L__________, la cui composizione è stata correttamente

indicata. Il fatto che la procura al legale sia stata sottoscritta soltanto

dalla ditta capofila RI 1 non comporta l'irricevibilità del gravame,

trattandosi di un difetto sanabile. Dichiarare il ricorso irricevibile per

mancanza della procura costituirebbe un formalismo eccessivo (cfr. Vera Marantelli-Sonanini/ Said Huber, in:

Bernhard Waldmann/Phi-lippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), II ed, Zurigo 2016, ad art. 11 n. 25). La

procura versata agli atti dall'insorgente con la replica sub doc. P rilasciata

dalle quattro consorziate in favore della capofila, rispettivamente del legale,

permette senz'altro di ritenere che il gravame sia stato inoltrato

nell'interesse di tutti e cinque i membri del Consorzio.

Per quanto attiene invece all'interesse di quest'ultimo a impugnare la

decisione di aggiudicazione va considerato che esso, ritenuto idoneo dalla

committenza e giunto secondo in graduatoria, gode di sufficienti possibilità di

ottenere la commessa in caso di accoglimento del ricorso. Contrariamente a

quanto sostiene il Consorzio resistente, non vi sono vizi manifesti che

permettano di ritenere la sua offerta passibile di esclusione già da un esame prima

facie degli atti. Tale non è, senz'altro, la modalità di compilazione

dell'allegato 5, di cui si dirà più avanti (cfr. infra consid. 6). Né le

ulteriori censure dell'aggiudicatario che mettono in dubbio l'idoneità

dell'insorgente e che necessitano un esame approfondito nel merito.

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto

dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte

bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Non

occorre assumere altre prove ritenuto che a eventuali carenze istruttorie poste

in atto dal committente si rimedierà rinviando gli atti a quest'ultimo per

accertamenti.

2.

Secondo il

ricorrente, la decisione di aggiudicazione sarebbe lesiva del principio della

parità di trattamento siccome il committente non avrebbe adottato misure

sufficienti per compensare il vantaggio del Consorzio deliberatario, che era

già stato coinvolto nelle fasi di progetto precedenti. Il suo pregresso

coinvolgimento avrebbe favorito il Consorzio aggiudicatario, in particolare nell'operazione

di ripresa dei dati

e dei documenti forniti dai mandanti, nonché nell'analisi

del progetto definitivo. Lo dimostrerebbe il fatto che il Consorzio

deliberatario, per la fase di ripresa del progetto definitivo, ha offerto un

quantitativo di sole 10'221 ore, corrispondenti a un importo di fr.

1'022'100.-, sensibilmente inferiore rispetto alla media delle altre offerte

(15'869 ore, fr. 1'586'900.-). L'esperienza dei consorziati nelle precedenti

fasi del progetto avrebbe permesso al deliberatario di ottimizzare i costi,

offrendo un prezzo particolarmente vantaggioso. Al proposito, il committente

osserva che il Consorzio deliberatario non ha proposto un prezzo sensibilmente

più basso degli altri offerenti per le prestazioni menzionate, ma è semmai il

ricorrente ad aver previsto un dispendio di tempo fuori scala. Sia l'ente

appaltante sia l'aggiudicatario eccepiscono la tardività della censura

dell'insorgente.

2.1

Secondo l'art. 40

cpv. 2 RLCPubb/CIAP, l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le

condizioni di legge e del bando. La norma scaturisce direttamente dal principio

della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 Cost.). È inoltre riconducibile al

principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi

concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole

della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate

successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica

in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della

buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo

di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque

facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione,

pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I

241.

consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso

di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo

particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro

prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la

portata (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1, 52.2011.327 del 16

agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).

2.2

Come esposto in

narrativa, il committente ha annunciato nel bando di concorso gli studi autorizzati

a partecipare alla gara pur essendo stati coinvolti nelle fasi di progetto

precedenti. Si tratta di tre società e dei membri del Consorzio __________, unitamente

ai suoi submandatari specialisti. Ha giustificato tale modo di procedere con il

motivo che il risultato del loro lavoro in quelle fasi era stato pubblicato e a

disposizione di tutti i concorrenti. Esso ha inoltre concesso un termine ampio

per l'inoltro delle offerte, per consentire a tutti di acquisire le stesse

conoscenze.

Tale prescrizione di

gara era chiara. Il ricorrente non l'ha impugnata e ha partecipato al concorso

senza eccepire alcunché; le sue odierne censure sono pertanto tardive. Inutilmente

esso si lamenta del fatto di non aver ottenuto risposta a una domanda inoltrata

al committente entro il termine utile per farlo, con cui ha chiesto come

sarebbe stata garantita la parità di trattamento tra gli offerenti

preimplicati e gli altri, dopo aver premesso che per la fase di ripresa e

aggiornamento del progetto definitivo gli studi coinvolti nelle fasi precedenti

dispongono di un evidente importante vantaggio sia dal punto di vista della

ripresa intellettuale, sia dal punto di vista della ripresa degli elaborati

grafici, necessitando indubbiamente di un tempo inferiore per portare a termine

questa fase di progetto. Non occorre approfondire la ragione per cui questa

domanda, inviata per posta elettronica, non abbia ottenuto risposta. Intanto la

tesi dell'ente appaltante secondo cui per un problema tecnico non è stata

recapitata appare plausibile e accreditata dalla documentazione da esso

prodotta in questa sede. Secondariamente, spettava semmai al ricorrente

sollecitare un riscontro una volta ricevute le risposte a tutte le domande

poste dagli altri concorrenti. L'invio di tale quesito dimostra piuttosto che

il medesimo aveva ben compreso la portata della prescrizione di gara e i

potenziali effetti denunciati in questa sede. Esso non può nemmeno essere

seguito quando sostiene che non poteva aspettarsi la composizione del Consorzio

aggiudicatario, formato quasi esclusivamente da soggetti già precedentemente

coinvolti. Il Consorzio C__________ è formato da otto studi, di cui cinque già implicati

nelle fasi progettuali precedenti e autorizzati a partecipare. Di questi

cinque, tre erano membri del consorzio __________ e uno era submandatario

specialista del medesimo gruppo. L'insorgente poteva quindi senz'altro

aspettarsi che questi studi, che già si erano uniti in consorzio una volta o

avevano collaborato come subappaltatori, avrebbero potuto formare un nuovo gruppo

mandatario per partecipare alla gara d'appalto. La censura dell'insorgente è

pertanto manifestamente tardiva.

3.

Va inoltre

respinta la censura riferita allo scorporo delle prestazioni relative al passaggio

a livello Tropical nel Comune di Agno. Tale circostanza non ha influito

sull'allestimento delle offerte, tant'è che il deliberatario ha inserito i

costi corrispondenti a tale oggetto.

4.

4.1

Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di

esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti

secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett.

k RLCPubb/CIAP prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di

idoneità. Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di concorso,

soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, la documentazione di gara deve

fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri d'idoneità. Queste norme

impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti

devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,

quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di

idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui

viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si

pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.

I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di

eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I

secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle

presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al

committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto

all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta

dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti

ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto

nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche

nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo

tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei

concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di

concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie

di affidabilità in punto a una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso.

Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente

procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di

aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid.

3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

4.2

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e

criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri

che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della

commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa

categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di

carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate

dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il

capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. L'offerente che non adempie

ai criteri di idoneità deve essere escluso dalla procedura (art. 25 lett. a della

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100],

applicabile alle procedure rette dal CIAP in forza del rinvio dato dall'art. 4

cpv. 4 della stessa legge).

4.3

Per l'art. 40 cpv. 1

RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve

essere compilata in ogni sua parte. Al momento della loro apertura le offerte devono risultare

complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite

dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in

particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra

loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più

vantaggiosa (STA 52.2017.579 del 21

marzo 2018). Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del

capitolato devono di principio essere escluse (cfr. STA 52.2015.239 del 4

agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una

diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non

conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di

modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al

principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv.

3.

lett. b CIAP (vedi pure art. 11 lett. a CIAP). L'ordinamento delle commesse

pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto

meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure

di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da

parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. La conformità dell'offerta per

rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto

dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in

particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità

irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; RtiD I-2014

n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla

CFPG, Lugano 2008, pag. 34). In questo senso, difetti che

non si ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che

permettono comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di

determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti

di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da

considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del

concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio,

qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto

sopra cfr. Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss vom Verfahren

– Gründe und der Rechstsschutz, in:

Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014,

Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela

Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und

Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles

Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170

del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).

5.

Il ricorrente ha formulato una serie di critiche sull'offerta del

deliberatario. In particolare, sostiene che la referenza presentata per dimostrare

l'idoneità dello specialista degli impianti di manutenzione dei veicoli

ferroviari (MF) non sarebbe valida in quanto concerne un progetto che non

dispone di componenti indispensabili per la manutenzione del materiale

rotabile.

5.1

Le condizioni di

gara ponevano specifici criteri di idoneità in capo allo specialista MF, che

sono di seguito riportati (CI 3.2.7, pag. 16).

CI 3.2.7

Specialista Impianti di manutenzione dei veicoli

ferroviari (MF)

Requisiti:

-

Formazione: Master of Science o

Bachelor in ingegneria (ETH, SUP o equivalente) oppure almeno 15 anni di attività

in una azienda ferroviaria.

-

Esperienza professionale: min.

10.

anni in questo settore (non cumulata ai 15 sopra)

Competenze specifiche:

Una referenza riguardante un progetto nel quale egli

abbia definito le infrastrutture interne necessarie alla manutenzione del

materiale rotabile con le seguenti caratteristiche:

-

Completato negli ultimi 20 anni

o in fase di collaudo.

-

Importo degli impianti (totale):

≥ 500'000 CHF.

L'aggiudicatario,

nella propria offerta, ha designato __________ per questo ruolo. Quale

referenza ha indicato il progetto ____________________.

Al proposito il

ricorrente osserva che tale opera è una stazione ferroviaria moderna riservata

al traffico passeggeri, priva tuttavia delle infrastrutture che permettano di

eseguire prestazioni di manutenzione dei treni. L'aggiudicatario e il

committente non contestano questa tesi. Rilevano tuttavia che nella fase di

verifica delle offerte, il committente ha sollecitato per scritto il

deliberatario a proporre un'altra referenza, ritenuto che non era stato

possibile concludere che l'oggetto presentato soddisfacesse effettivamente i

criteri di idoneità richiesti dal bando. L'aggiudicatario ha quindi inviato due

ulteriori referenze, una riguardante il centro di competenza __________

(2018)

e l'altra la trasformazione e l'ampliamento __________

(2012). La nota accompagnatoria alla risoluzione di delibera dà atto di

questa sanatoria, spiegando che l'idoneità tecnica era risultata insufficiente

relativamente all'oggetto di referenza e di conseguenza il committente aveva

richiesto un secondo oggetto a comprova delle capacità dello specialista al

momento della scadenza della gara. La referenza presentata in sanatoria, soggiunge

la nota senza specificare di quale delle due referenze si tratti, è risultata

conforme alle esigenze minime richieste. Il ricorrente contesta questo modo di

procedere, che ritiene lesivo dei principi della trasparenza e della parità di

trattamento.

5.2

L'offerta del

Consorzio C__________ forniva una descrizione dettagliata del progetto

apportato a titolo di referenza dello specialista MF. Dopo averla esaminata, il

committente l'ha ritenuta non conforme alle esigenze poste dagli atti di gara.

Come detto, le offerte che giungono al committente devono essere allestite in

modo completo e vanno di principio valutate sulla base dei documenti presentati.

La mancata conformità della referenza con i severi requisiti posti dall'ente

banditore non costituisce un vizio irrilevante o un errore formale di poco

conto. La designazione di un oggetto di referenza rappresenta un elemento

sostanziale determinante per la verifica dell'idoneità del concorrente. La

scelta della referenza più adatta incombe all'offerente, che determina in

questo modo l'oggetto di valutazione da sottoporre al committente.

Come rileva l'ente appaltante, la prassi di questo Tribunale ammette che la

dimostrazione di un criterio di idoneità possa di principio essere portata anche

dopo la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, a condizione che il

requisito sia adempiuto già a quel momento (cfr. STA 52.2018.342 consid. 2.2). Ciò

non può condurre tuttavia alla modifica di elementi essenziali dell'offerta,

quale è la designazione dell'oggetto di referenza (cfr. BR 2020 p 117 n. 121; sentenza

del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2020.00879 del 4 marzo 2021

consid. 5.1.2). Il committente, facendo uso della sua facoltà di indagine,

avrebbe potuto senz'altro richiedere ulteriore documentazione a comprova della

conformità della referenza con le esigenze poste. La sostituzione della stessa

corrisponde invece a una modifica vera e propria dell'offerta e non può essere

tollerata. L'offerta del Consorzio C__________ andava quindi esclusa dalla

gara. La censura è quindi fondata e comporta l'accoglimento del ricorso e il

conseguente annullamento della decisione di delibera. Resta ora da esaminare se

la commessa possa essere aggiudicata direttamente all'insorgente.

6.

6.1

L'aggiudicatario sostiene che il ricorrente meriterebbe

l'esclusione per aver compilato in modo erroneo l'allegato 5 del fascicolo dichiarazioni

dell'offerente. Da un lato, non avrebbe indicato i nominativi degli studi

specialisti (submandatari), ma solo quelli dei consorziati. Dall'altro lato

avrebbe unito due posizioni (Studio responsabile GCS e Studio responsabile GCE,

attributi entrambe a RI 4) che sul modulo ufficiale trasmesso ai concorrenti

risultavano separate, proponendo poi un altro studio responsabile GCE (RI 5),

che andava invece designato come “eventuale altro studio”.

6.2

La critica è infondata. L'indicazione degli studi responsabili da parte

del ricorrente è chiara e non presta il fianco a fraintendimenti. Il fatto che

esso si sia discostato dall'impostazione del committente su un punto marginale,

sostituendo l'accezione di eventuale altro studio con studio

responsabile GCE non costituisce all'evidenza un vizio suscettibile di

invalidare l'offerta. Lo stesso vale per l'omessa indicazione degli studi

specialisti su tale documento. Innanzitutto, gli stessi sono stati menzionati,

con tutti i dati necessari, nelle apposite schede del fascicolo dichiarazioni

dell'offerente (pag. 10 segg.). Inoltre, l'allegato 5 (atto di costituzione

del gruppo mandatario) imponeva la firma delle ditte consorziate, non anche

degli specialisti. Soltanto i membri degli studi dovevano infatti confermare la

loro adesione al consorzio, di cui gli specialisti, in quanto submandatari, non

fanno parte, come precisato dalle condizioni di gara (fascicolo condizioni

d'appalto punto 2.6.).

Gli altri studi partecipanti (progettisti settoriali)

indicati nell'offerta quali membri del gruppo (quindi senza gli specialisti

submandatari) confermano la loro adesione tramite la sottoscrizione dell'atto

di costituzione del gruppo mandatario.

7.

L'aggiudicatario sostiene che l'offerta dell'insorgente debba

essere esclusa anche per un vizio nella designazione dei sostituti delle

persone chiave. Questi, a suo dire, dovevano essere attivi presso lo stesso

studio del professionista da sostituire. In due casi il ricorrente ha indicato

sostituti provenienti da studi diversi.

7.1

Con riferimento al

criterio di aggiudicazione organizzazione dell'offerente, le condizioni

d'appalto prevedevano che la valutazione sarebbe avvenuta per metà in base all'organigramma

del gruppo mandatario e per l'altra metà in base al profilo professionale delle

persone chiave proposte, inclusi i loro sostituti. I concorrenti erano quindi

tenuti ad allegare l'organigramma previsto per il progetto e i curricula

vitae corredati da diplomi e certificati di tutti i rappresentanti scelti

per ricoprire le funzioni chiave e dei loro sostituti (condizioni d'appalto,

pag 21, punto CA 3).

L'aggiudicatario fonda la sua tesi sull'indicazione rilasciata dal committente

con la risposta a una domanda giunta da un concorrente e contenuta, assieme

alle altre, nel documento del 29 ottobre 2021 trasmesso a tutti i partecipanti.

Nr.

domanda

risposta

19.

Con riferimento ai sostituti delle figure CI3.1.1 -

CI3.1.8, l'offerente parte dal presupposto che per essi non valgano vincoli

di appartenenza allo studio a cui appartiene la persona di riferimento di cui

rappresenta il sostituto designato. Si chiede di confermare.

No, tranne il “SCP”, i sostituti devono appartenere

al medesimo studio della persona da sostituire. Per i sostituti non è comunque

chiesta alcuna referenza o formazione specifica minima.

Il Consorzio ricorrente

ha designato quale capoprogetto operativo (CPO) __________, di RI 1 e quale suo

sostituto __________ di RI 2. Quale ingegnere progettista responsabile

impiantistica genio civile ha scelto __________ di RI 3, il cui sostituto è __________

di RI 2. Contrariamente a quanto sostiene l'aggiudicatario, la designazione di

due sostituti non appartenenti allo stesso studio non costituisce un motivo di

esclusione dell'offerta. Innanzitutto il fascicolo con le condizioni di appalto

non poneva alcuna esigenza particolare in merito. La prescrizione contenuta

nelle risposte alle domande giunte al committente non comminava affatto

l'esclusione delle offerte che non si fossero attenute all'indicazione di

designare sostituti dello stesso studio delle persone chiave. Le

caratteristiche dei sostituti dei professionisti giocavano del resto un ruolo

unicamente nella valutazione del criterio di aggiudicazione organizzazione

dell'offerente, ma non

incidevano sull'idoneità del gruppo

mandatario. Tant'è che nella valutazione dell'offerta del Consorzio insorgente,

il committente ha segnalato quale punto debole in relazione all'organizzazione

il fatto che il CPO e il suo sostituto provengano da due studi diversi (cfr.

tabella con valutazione del criterio CA3). Il ricorrente è quindi stato

penalizzato nella valutazione del criterio per questa circostanza. Su questo

punto, la decisione non è quindi lesiva del diritto.

8.

Secondo l'aggiudicatario, due offerte dei submandatari del

ricorrente, annesse all'offerta di quest'ultimo, sarebbero lacunose.

Mancherebbero infatti molte informazioni essenziali, oltre alla controfirma del

ricorrente. Inoltre, il prezzo offerto dai submandatari sarebbe sproporzionato

e lascerebbe pensare che il ricorrente intenda in realtà subappaltare più

prestazioni di quelle indicate (e permesse). Le cifre esposte dimostrerebbero

pure che l'offerta non è plausibile: la ditta capofila, secondo l'atto di

costituzione del consorzio, dovrebbe svolgere il 35% delle prestazioni prese a

carico direttamente dal gruppo mandatario, esclusi i subappalti, ossia poco

meno di 5 milioni. Tuttavia, le sue competenze si ridurrebbero alla coordinazione

generale del progetto e alla progettazione in ambito di tecnica ferroviaria,

prestazioni che possono essere quantificate in soli fr. 2'840'000.-. Questi

motivi avrebbero dovuto condurre all'esclusione del Consorzio dalla gara.

8.1

Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 cpv. 2 LCPubb è

essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato

quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,

deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da

lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di

subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni

di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini

dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia

assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono

prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza, la parte

preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita

direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli

offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza

secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa

deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13;

STA 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018

consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).

8.2

Le condizioni di

gara vietavano il ricorso al subappalto per le seguenti prestazioni di

progettazione principali inerenti (condizioni d'appalto, pag. 6):

·

tutto il genio civile: galleria e

portali, ponti e viadotto, manufatti in genere, officina e tracciati stradali e

ciclopedonali;

·

tecnica ferroviaria: tracciato e

binari;

·

impiantistica genio civile:

impianti elettrici, ventilazione, antincendio, sicurezza, ecc.

Il submandato era

invece ammesso per le prestazioni specialistiche sotto elencate:

·

ambiente (accompagnamento

ambientale);

·

tecnica ferroviaria: linea di

contatto, alimentazione e messa a terra, impianti di sicurezza, cavi di tratta,

impianti di comunicazione e videosorveglianza, telecomando;

·

geotecnica, geologia e

idrogeologia;

·

esercizio ferroviario;

·

architetto;

·

traffico;

·

impiantistica edificio: impianti

elettrici, ventilazione, sanitario, antincendio, videosorveglianza, ecc.

Le condizioni di gara

richiamavano poi gli art. 24 LCPubb, 37 e 39 RLCPubb/CIAP, ricordando che le

offerte dei subappaltatori e tutta la documentazione relativa al pagamento

degli oneri sociali e al rispetto delle condizioni di lavoro dei submandatari

dovevano essere allegate all'offerta.

8.3

Le offerte dei

subappaltatori incaricati delle prestazioni della tecnica ferroviaria, ossia linea

di contatto, alimentazione e messa a terra (LC), nonché impianti di

sicurezza

(IS) e telecomando (TC), sono effettivamente scarne.

Come osserva l'aggiudicatario, queste non presentano il nome del mandante a cui

sono destinate, non descrivono nel dettaglio le prestazioni e, nel caso delle

prestazioni IS e TC non figura nemmeno il nome della ditta subappaltatrice.

Tali lacune non sono tuttavia atte a inficiare la validità dell'offerta del

Consorzio ricorrente. Innanzitutto, né la legge né le condizioni di gara

pongono esigenze specifiche rispetto a come debba essere presentata l'offerta

del submandatario (cfr. art. 24 LCPubb). Inoltre, entrambe le offerte mostrano

il prezzo complessivo, ossia l'elemento essenziale dell'offerta e

un'intestazione dalla quale è possibile comprendere il tipo di prestazione

subappaltata. Se è vero che per quanto attiene alle prestazioni IS e TC,

l'offerta non menziona il nome dell'azienda submandataria, è pur vero che il

ricorrente ha designato la S__________ AG, rispettivamente il suo direttore __________

E__________ nel fascicolo dichiarazione degli offerenti e che l'offerta

risulta sottoscritta da quest'ultimo assieme al responsabile delle vendite. Irrilevante,

infine, che queste non siano state sottoscritte per accettazione dal ricorrente:

i concorrenti sono infatti tenuti ad annettere l'offerta dei subappaltatori

alla propria, non già un contratto concluso.

8.4

Per quanto riguarda infine all'entità delle prestazioni subappaltate in

relazione alle prestazioni di tecnica ferroviaria si rileva che queste

assommano a fr. 1'500'000 per IS e TC e 1'700'000.- per LC, a fronte di circa

fr. 5'000'000.- previsti per l'insieme delle prestazioni di questo settore

specialistico. Effettivamente si tratta di somme importanti, che superano la

metà del totale delle prestazioni della tecnica ferroviaria. Tuttavia questo

elemento, in assenza di altri indizi, non è atto a dimostrare che il ricorrente

abbia inteso subappaltare anche prestazioni afferenti al tracciato e ai binari

per cui il subappalto non era ammesso. Nemmeno si può considerare che il

ricorrente subappalti la parte preponderante della commessa: innanzitutto perché

ha indicato, come detto, di affidare ad altri soltanto le opere per cui il

subappalto è stato autorizzato dal committente, secondariamente occorre semmai

porre a confronto il costo delle prestazioni subappaltate con il prezzo

complessivo (oltre fr. 20'000'000.-) e non solo con la parte riguardante la

tecnica ferroviaria. Quale responsabile di queste prestazioni il ricorrente ha

designato nell'organigramma la ditta capofila: non vi è ragione di credere che

si tratti di un'indicazione falsa. Né si può seguire l'aggiudicatario nella sua

tesi volta a dimostrare l'inattendibilità dell'offerta per una contraddizione

interna delle cifre esposte. La ripartizione degli onorari tra i membri del

consorzio è una questione che attiene a strategie commerciali interne; quanto

segnalato dall'aggiudicatario non è indizio che il consorzio non sia in grado

di eseguire la commessa al prezzo offerto. La censura va quindi disattesa.

9.

L'aggiudicatario sostiene che lo specialista dei cavi di tratta

designato dal ricorrente, __________, non sia più alle dipendenze dello studio

consorziato RI 2, e questo già da prima della scadenza del concorso (il 24

novembre 2021). Esso avrebbe infatti terminato l'attività presso lo stesso a

ottobre 2021 e aperto una nuova società. Il ricorrente avrebbe quindi fornito

false indicazioni e andrebbe escluso.

Il ricorrente ha contestato la tesi dell'aggiudicatario, producendo un contratto

di lavoro sottoscritto il 12 novembre 2021 e con effetto dal 1° novembre 2021.

Precisa inoltre che il dipendente è autorizzato a svolgere attività per conto

della sua società nel tempo residuo. Avendo il ricorrente dimostrato che __________

è legato allo studio consorziato da un contratto di lavoro, la censura

dell'insorgente cade nel vuoto.

10.

Secondo

il deliberatario l'offerta dell'insorgente andrebbe esclusa anche per non aver

presentato referenze valide in relazione al capoprogetto, allo specialista

degli impianti di sicurezza e all'architetto.

10.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono

quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà

dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,

eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,

I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del

5.

marzo 2018 consid. 2.3).

10.2

Nella valutazione

delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il

cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente

nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,

segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 16 cpv. 1 lett. a

CIAP; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini

dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza

delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti

a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

- la

produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le

descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite

dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una

congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai

concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta

nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente

cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25

consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata

consid. 2.2).

Spesso, i committenti

si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che

valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di

cui dispongono i loro consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73

del 12 maggio 2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).

10.3

Le condizioni di gara ponevano i seguenti criteri di idoneità in capo al

CPR, allo specialista IS e all'architetto.

CI 3.1.1

Capoprogetto

Responsabile (CPR)

Requisiti:

-

Collaboratore o titolare dello

studio capofila.

-

Formazione: Master of Science in

ingegneria civile conseguito in una scuola politecnica federale ETH o in un

istituto equivalente (livello A).

-

Esperienza professionale: min.

10.

anni.

-

Capacità linguistiche: Italiano

C1, Tedesco B2.

Competenze specifiche:

Una referenza riguardante un progetto

ferroviario/tramviario o stradale con le seguenti caratteristiche:

-

Nuova costruzione o

risanamento/ampliamento.

-

Importo complessivo: ≥ 50

mio CHF.

-

Completato negli ultimi 20 anni

o in fase di collaudo.

-

Fasi SIA svolte: 41 e 51.

-

Funzione assunta: CP, CPO o SCP.

CI 3.2.1

Specialisti di Tecnica Ferroviaria (LC, IS, C, CV,

TC)

Requisiti:

Per tutti gli specialisti di questa sezione (tecnica

ferroviaria), si chiede:

-

Formazione: Master of Science o

Bachelor (ETH, SUP o equivalente) in ingegneria o formazione specifica

adeguata (p.es. corsi di formazione di Academia SBB) oppure almeno 15 anni di

attività in una azienda ferroviaria o in uno studio di progettazione di

tecnica ferroviaria.

-

Esperienza professionale: min.

10.

anni (non va aggiunta ai 15 sopra)

Impianti di sicurezza (IS)

Competenze specifiche:

Una referenza riguardante un progetto

ferroviario/tramviario, di complessità simile al progetto in appalto, con le

seguenti caratteristiche:

-

Nuova costruzione o

risanamento/ampliamento.

-

Lunghezza totale tratta: ≥

2'000 m.

-

Importo complessivo opere IS:

≥ 2 mio CHF.

-

Completato negli ultimi 20 anni

o in fase di collaudo.

-

Fasi SIA svolte: 41 e 51.

-

Funzione assunta: progettista

IS.

CI 3.2.4

Architetto (AR)

Generale:

L'AR non può essere titolare o dipendente né

dello studio Capofila né di uno degli studi responsabili (FER, GCG, GCS, GCI

e GCE).

Requisiti:

-

Formazione: Master of Science o

Bachelor in architettura (ETH, SUP o equivalente).

-

Esperienza professionale: min.

10.

anni.

Competenze specifiche:

Una referenza riguardante la progettazione di un

edificio industriale o artigianale simile all'officina FLP in oggetto, con le

seguenti caratteristiche:

-

Completato negli ultimi 20 anni

o in fase di collaudo.

-

Importo complessivo, esclusa la

sistemazione esterna, ≥ 5 mio CHF

-

Fasi SIA svolte: 41 e 51.

-

Funzione assunta: architetto

progettista.

Le regole di gara

riportavano inoltre le seguenti definizioni, al fine di agevolare la

comprensione dei concorrenti sul giudizio delle referenze, precisando che,

indipendentemente dal significato che potrebbe essere dato da un vocabolario

e/o da eventuali possibili precedenti di giurisprudenza, i Mandanti intendono

adottare, con la dovuta flessibilità, per l'idoneità (condizioni di gara,

pag. 18, punto n. 3.4).

Oggetto analogo

Dello stesso tipo e dello stesso ordine di grandezza

(praticamente uguale).

Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una

luce di 80 m, “analogo” significa: passerella pedonale (non ponte

carrozzabile) con una luce di almeno 50 m. Anche i materiali e il sistema

statico devono corrispondere.

Oggetto simile

Dello stesso tipo ma con diversità di grandezza e/o

materiale, ecc. (è diverso ma ci assomiglia).

Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una

luce di 80 m, “simile” può essere per esempio un ponte, un cavalcavia o un

sottopasso.

Oggetto

paragonabile

È un'altra cosa, ma che presenta caratteristiche e

problematiche similari, dalle quali si potrebbe desumere una sufficiente

capacità dell'autore per realizzare anche l'oggetto dato, (un po' ci

assomiglia; se ha fatto bene quello, dovrebbe riuscire a risolvere anche

questo).

Se l'oggetto dato è una passerella, potrebbe essere

per esempio una soletta di una palestra con luce notevole o la copertura di

uno stadio, oggetti anche molto diversi ma la cui complessità riprende in

parte i temi dati. In considerazione dell'ampio spettro di possibilità è

necessario definire oggetti paragonabili soprattutto le opere di

architettura, raramente analoghe o simili per referenze come quelle del

presente contesto.

Oggetto di

importo

superiore o uguale a CHF .....

Si intende il costo dell'opera (Baukosten) di tutte

le parti progettate e realizzate dall'ingegnere.

Se l'oggetto dato è una passerella, l'importo

comprende oltre al corpo del manufatto anche le fondazioni, gli ancoraggi, le

rampe di accesso e i raccordi ai percorsi esistenti. Sono esclusi IVA,

espropri, imprevisti e onorari.

11.

11.1.

Per dimostrare l'idoneità del proprio capoprogetto __________, il ricorrente ha

presentato la referenza concernente il progetto della Galleria di base del __________,

comparto __________ e __________. L'aggiudicatario sostiene che in tale

progetto __________ non avrebbe svolto il ruolo di capoprogetto nella fase 41.

Dalle informazioni esposte nel fascicolo di offerta si evincerebbe che la fase

41.

si è svolta per il comparto __________ dal 1999 al 2001, mentre per il

comparto __________ dal 2004 al 2005. __________, sempre stando alle

dichiarazioni allegate all'offerta, avrebbe svolto il ruolo di capoprogetto

solo dal 2005 al 2016, dopo aver ricoperto la funzione di ingegnere e progettista.

Di conseguenza, non può avere operato come capoprogetto nella fase 41 per

nessuno dei comparti.

Oltre a difettare di una valida referenza, il capoprogetto non avrebbe

conoscenze dell'italiano paragonabili al livello C1.

11.2

La tesi dell'aggiudicatario non può essere seguita. Innanzitutto, annessa

all'offerta del ricorrente vi è una scheda di referenza certificata dal

committente (e meglio dal capo comparto __________ di __________) dalla quale

risulta che __________ ha ricoperto il ruolo di capoprogetto dal 2005 al 2016

per le fasi SIA 4+5 (cfr. partizione 14 del classificatore n. 2, pag. 33/101).

Il medesimo rappresentante del committente ha pure sottoscritto la scheda di

referenza presentata dallo studio capofila, da cui risulta, come rilevato dall'aggiudicatario,

che la fase 41 per il comparto __________ ha avuto luogo dal 2004 al 2005 (cfr.

partizione 14 del classificatore n. 2, pag. 21/101). Da ciò emerge che almeno

dal 2005 __________ se ne è occupato in veste di capoprogetto. La referenza va quindi

ammessa.

11.3

Per quanto attiene infine alle competenze linguistiche, le condizioni di

gara non ponevano esigenze troppo severe in punto alla prova che i concorrenti

dovevano portare a dimostrazione del requisito, dichiarando sufficiente un test

on-line e riservando in caso di dubbio al committente la facoltà di verificare

il livello di conoscenza della lingua tramite una convocazione e un esame (cfr.

condizioni di gara, pag. 11).

Secondo l'insorgente

non sarebbe attendibile che __________, dal cui curriculum vitae non

risultano né studi di italiano né mandati a sud delle alpi, abbia conoscenze linguistiche

del livello richiesto.

Il ricorrente, conformemente alle disposizioni di gara, ha allegato all'offerta

il risultato di un test online da cui risulta un livello C1 di conoscenza

dell'italiano. Se è vero che lo stesso non costituisce una prova inconfutabile

delle effettive conoscenze del capoprogetto, è pur vero che al committente era

riservato ampio potere di apprezzamento sull'eventualità di convocare la

persona designata per verificare le sue competenze. Il semplice fatto che il curriculum

vitae del capoprogetto non indichi esperienze di lavoro in regioni di

lingua italiana ancora non doveva far sorgere il dubbio al committente che il

medesimo avesse fornito indicazioni false. Su questo punto, la decisione del

committente non può essere censurata, né occorre sentire __________ in questa

sede per testarne le conoscenze linguistiche.

12.

12.1.

L'aggiudicatario contesta pure la referenza addotta dal ricorrente per lo

specialista IS, __________ E__________ di S__________ AG consistente nel

progetto __________, Galleria di base del __________, Sistema eBlock, Adeguamento

interblocchi, Integrazione ETCS, Livello 0 - Livello 2. Sostiene che questa

non copre la fase SIA 41. Lo specialista non avrebbe inoltre assunto il ruolo

di ingegnere progettista di impianti di sicurezza, che sarebbe invece stato

ricoperto dalle __________ SA e da un consorzio di cui la S__________ AG non

ha fatto parte. Infine, il progetto non può essere ritenuto di complessità

simile a quello oggetto della commessa. La referenza, spiega l'aggiudicatario,

concerne lo sviluppo di un'interfaccia che permette il dialogo tra due

apparecchi, trasmettendo informazioni in modo digitale da un interlocking

elettronico a un interlocking a relais. Secondo l'aggiudicatario, questo

non avrebbe niente a che vedere con le prestazioni d'ingegnere progettista del

sistema di segnalamento di una linea ferroviaria o tranviaria. Dal punto di

vista della complessità e della tecnologia degli impianti di sicurezza, la

linea del __________ non potrebbe essere paragonata a quella in appalto.

12.2

Preso atto delle critiche dell'aggiudicatario, il ricorrente ha precisato

che esso ha frainteso le informazioni sul progetto indicato a titolo di

referenza. Questo riguarda una fase dei lavori in cui __________ SA era

incaricata della progettazione e realizzazione degli impianti di sicurezza di

interfaccia toccati dalla messa in esercizio della nuova galleria di base del __________,

e meglio della riprogettazione degli impianti di sicurezza della rete

esistente. La referenza non concerne il progetto stesso degli impianti di

sicurezza della galleria di base del __________, realizzato in precedenza,

bensì il mandato commissionato da __________ SA a T__________ R__________ AG

con il compito di riprogettare e realizzare gli impianti di sicurezza.

Quest'ultima ditta ha poi dato mandato a S__________ AG di curare tutte le fasi

di progettazione, appalto, esecuzione test e messa in servizio dei nuovi

impianti di sicurezza di interfaccia della galleria di base del __________, e

meglio gli impianti di __________ e __________. Gli atti di appalto sono stati

elaborati da __________ E__________. Produce quindi un'e-mail di __________

della T__________ R__________ __________ AG che conferma che __________ E__________

ha lavorato al progetto degli impianti di sicurezza della linea di base del __________

nella fase SIA 41.

La scheda di referenza compilata dal ricorrente in relazione all'idoneità di __________

E__________ contiene una descrizione del progetto, delle attività svolte dallo

specialista, oltre che una spiegazione sui motivi che renderebbero la referenza

adatta a dimostrare la competenza dello stesso (dichiarazioni dell'offerente,

pag. 68 segg.). Nel documento è indicato T__________ G__________ AG come

committente. Un'analoga scheda di referenza è inoltre stata allegata

all'offerta, sottoscritta da __________, general project manager della T__________

R__________ AG, che ha certificato la soddisfazione del committente.

Dalla descrizione del progetto, ma soprattutto da quella fornita

dall'insorgente nelle sue comparse scritte, sembra tuttavia che il committente

finale non fosse la T__________ R__________ AG, che pare aver assunto il ruolo

di subappaltante, quanto piuttosto __________ SA, rispettivamente __________.

Sebbene le dichiarazioni dell'insorgente in merito alle prestazioni svolte e in

particolare al coinvolgimento dell'ing. __________ E__________ in qualità di

progettista nella fase 41 del progetto non appaiono d'acchito inverosimili e

sono attestati quantomeno da T__________ R__________ AG, resta il fatto che il

Tribunale, in assenza di elementi raccolti in questo senso dal committente, non

dispone di una cognizione sufficiente per respingere le censure

dell'aggiudicatario. Lo stesso vale per le critiche relative all'oggetto stesso

della referenza, che il deliberatario non ritiene di complessità simile al

progetto in appalto. A questo proposito, il ricorrente nulla ha eccepito.

Benché con la descrizione della referenza fornita in sede di offerta siano

stati evidenziati i punti di forza della stessa, manca una motivazione del

committente sulla conformità della referenza in relazione al suo grado di

complessità, che implicitamente ha ritenuto simile all'oggetto della commessa. Né

esso si è premurato, come avrebbe potuto fare, di spiegare in questa sede i

motivi della sua scelta rimanendo totalmente silente in merito. Di conseguenza,

al Tribunale non è possibile verificare se l'ente appaltante abbia esercitato

in modo corretto il proprio potere di apprezzamento in relazione a questo

aspetto. Già per questo motivo, la Corte non dispone di sufficienti elementi

per aggiudicare direttamente la commessa al ricorrente, eventualità a cui in

ogni caso il committente si è opposto chiedendo di poter rivalutare le offerte

in caso di accoglimento del gravame. Gli atti gli vanno quindi ritornati per

nuova decisione di aggiudicazione, dopo aver eventualmente esperito

approfondimenti sulla referenza contestata.

13.

Per

quanto attiene infine all'architetto designato dal Consorzio insorgente,

l'aggiudicatario sostiene che la sua referenza (Stazione __________,

risanamento del fabbricato viaggiatori) non risponde ai criteri stabiliti,

non trattandosi di un edificio industriale o artigianale simile all'officina

FLP oggetto dell'appalto. La struttura avrebbe infatti esigenze funzionali e di

contenuti ben differenti rispetto a un'officina di manutenzione dei treni. Al

proposito, l'insorgente evidenza i compiti a carico dell'architetto e afferma che

il concetto architettonico riguarda una struttura ferroviaria completa,

corrispondente a quanto indicato a titolo di referenza per il proprio

specialista. Anche in questo caso, dalla documentazione concorsuale non è

possibile dedurre quali riflessioni hanno condotto la committenza a ritenere idonea

la referenza presentata. Le uniche indicazioni stringate sono riassunte in una

tabella (partizione 2 dell'incarto) nella quale il committente ha vistato i

requisiti che ha ritenuto soddisfatti e che si presenta come segue:

Persona proposta

Progetto/Opera di referenza

Osservazioni del Gruppo di valutazione

__________

__________ Immobili - Stazione __________ di __________

Importo complessivo dell'opera non indicato nella

scheda a pagina 92/108

Il candidato è idoneo?

SI

Studio/ Ditta:

__________

v

Edificio industriale o artigianale simile officina

FLP

Tipo di oggetto

Risanamento del fabbric. Viaggiatori

x

Imp. Complessivo escl. Sist. Est. min. CHF 5 mio

Importo CHF

n.a

v

Completato da max. 20 anni o in collaudo

Anno d'ultimazione

2014.

v

Fase SIA 41 svolta

SIA 41

Si

v

Fase SIA 51 svolta

SIA 51

Si

v

Funzione assunta: architetto progettista

Funzione assunta

Architetto progettista e DL

Da queste informazioni non risulta innanzitutto verificato l'importo complessivo

dell'opera. Inoltre, non si può desumere quali elementi la stazione appaltante

abbia preso in considerazione per ammettere la conformità della referenza ai

presupposti prestabiliti e in particolare la similitudine con l'officina FLP. Il

Tribunale non è quindi in grado di verificare se la stazione appaltante abbia

esercitato correttamente il proprio potere di apprezzamento nel caso concreto,

ritenuto che non può sostituirsi in questa valutazione al committente, che in

questa sede non si è espresso al proposito (art. 16 cpv. 1 e 2 CIAP). Il

committente, a cui vanno retrocessi gli atti per nuova decisione, si chinerà

pertanto nuovamente su questa referenza e fornirà un'adeguata motivazione delle

proprie conclusioni.

14.

Visto

quanto precede il ricorso deve essere parzialmente accolto. La decisione

impugnata va quindi annullata e gli atti sono retrocessi al committente per

nuova aggiudicazione (art. 18 cpv. 1 CIAP), previa assunzione delle eventuali

informazioni mancanti. L'ente appaltante prenderà in considerazione tutte le

offerte rimaste in gara.

15.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare

tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

16.

Il

rinvio degli atti al committente per nuova decisione, con esito aperto,

comporta che il ricorrente vada ritenuto parte vincente. La tassa di giustizia

è quindi posta a carico dello Stato e dei membri del Consorzio C__________,

secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Essi rifonderanno pure al

Consorzio insorgente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 6 aprile 2022 (n. 1704) con cui il Consiglio di Stato ha aggiudicato la

commessa concernente le prestazioni di progettazione per la realizzazione della

tappa prioritaria della Rete Tram-Treno del Luganese al Consorzio C__________ è

annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 10'000.- è posta a carico dello Stato e dei membri del

Consorzio C__________ in ragione di un mezzo (fr. 5'000.-) ciascuno. Al

ricorrente è restituito l'anticipo versato. A titolo di ripetibili, lo Stato e

i membri del Consorzio C__________ rifonderanno al ricorrente l'importo

complessivo di fr. 5'000.-, in ragione di fr. 2'500.- ciascuno.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni dell'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

.

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera