Commessa pubblica. L'omissione dell'elenco dei documenti da allegare all'offerta non è un valido motivo di esclusione. Formalismo eccessivo

Incarto n.

Fatti

52.2022.140

Lugano

24

giugno 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 9 maggio

2022 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 27 aprile 2022 (n. 2079) del

Consiglio di Stato, che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere

di realizzazione dei sistemi di chiusura presso il Palazzo __________ a __________

ha escluso l'offerta della ricorrente e deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

che il 1° febbraio

2022 il Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica, ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere di realizzazione dei sistemi di chiusura presso il Palazzo

__________ a __________ (cfr. FU __________/__________ pag. __________ seg.);

che le disposizioni

particolari integrate nel capitolato di appalto precisavano nel dettaglio tutti

gli atti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro

offerta (pos. 251); tra questi vi era l'elenco dei documenti contenuti nella

busta d'offerta (pos. 252.120 lett. a);

che era tra l'altro

disposta la seguente prescrizione (pag. 25):

La mancata presentazione dei documenti richiesti alla

pos. 252.120 comporta l'esclusione dalla gara d'appalto;

che entro il termine

stabilito sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della RI 1,

di fr. 76'930.50; in relazione a quest'offerta, il verbale di apertura attesta

l'assenza dell'elenco dei documenti contenuti nella busta;

che preso atto del

protocollo, la concorrente ha trasmesso il documento mancante alla stazione

appaltante;

che con decisione del

27 aprile 2022 il committente ha escluso dalla gara l'offerta della RI 1,

ritenendola incompleta siccome sprovvista del citato elenco dei documenti; ha

quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 88'708.20 è

giunta prima in graduatoria con 92.3 punti;

che contro tale

decisione la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo

chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova

decisione di aggiudicazione, previo reintegro della sua offerta; essa chiede

inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame;

che richiamandosi alle

sentenze del 21 marzo 2022 di questo Tribunale (inc. 52.2021.456/457/458/464)

concernenti fattispecie sostanzialmente identiche alla presente, la ricorrente

sostiene che l'omissione della lista degli allegati non sarebbe un valido

motivo di esclusione dell'offerta; il documento mancante non sarebbe infatti

utile alla valutazione dell'offerte; il provvedimento sarebbe quindi

sproporzionato e violerebbe il divieto di formalismo eccessivo;

che in sede di

risposta il committente si rimette al giudizio del Tribunale; nell'ipotesi in

cui quest'ultimo dovesse aderire alla richiesta della ricorrente di annullare

la sua esclusione dalla gara, chiede di prescindere dal rinvio degli atti per

nuova decisione e di deliberare direttamente la commessa alla RI 1 secondo la

nuova graduatoria nel frattempo allestita che la pone al primo rango con 84.5

punti;

che la deliberataria è

rimasta silente;

che con scritto del 27

maggio 2022 l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche ha segnalato che il

Consiglio di Stato, a seguito della crescita in giudicato delle predette

decisioni del Tribunale cantonale amministrativo del 21 marzo 2022, ha deciso

di modificare l'art. 40 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) come segue (in vigore dal 1° giugno 2022; BU 21/2022,

pag. 135):

L'offerta è valida solo se contiene tutta la documentazione

richiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art.

39a cpv. 4 lett. b;

che con la replica

l'insorgente ribadisce le proprie tesi in relazione alla sua esclusione dal

concorso; preso atto della nuova graduatoria versata agli atti dall'ente

banditore, che la vede prima in classifica, chiede al Tribunale di attribuirle

direttamente la commessa;

che nessuno ha

duplicato;

considerato, in

diritto

che la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto

partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la sua

estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); la

potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1

(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di

accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (cfr. STA

52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1);

che entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36

cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli

atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm);

che notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire

l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al

principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di

trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la

conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve

adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che

deve soddisfare le prescrizioni di gara;

che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti

devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e

utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente;

il cpv. 2 della norma soggiunge che il committente esclude dalla procedura

le offerte che presentano lacune formali rilevanti;

che dal canto suo l'art. 40 cpv. 3

RLCPubb/CIAP, nella sua enunciazione valevole fino al 31 maggio 2022 (BU 2019, 218),

precisa che l'offerta è valida solo se contiene tutti i documenti contenuti

nella busta d'offerta e tutta la documentazione richiesta dal bando, riservata

l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP;

sono escluse in particolare le offerte sprovviste delle firme o dei documenti

necessari o richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP);

che l'ordinamento delle

commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare

rilevanza, quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi

cardine delle procedure di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono essere

rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti; resta

riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;

RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti

formali minori o irrilevanti, nel rispetto del principio di proporzionalità;

che le prescrizioni di

forma non devono essere fini a sé stesse, ma devono concorrere a esplicitare il

contenuto materiale delle regole di gara; in questo senso, difetti che non si

ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che permettono

comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di determinare l'offerta

economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti di concorrenza,

qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da considerare come

irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del concorrente; tutt'al

più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio, qualora necessario,

impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto sopra cfr. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra

2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss

vom Verfahren – Gründe und der Rechstsschutz,

in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles

Vergaberecht 2014, Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela Lutz, Die fachgerechte

Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und Fallstricke in: Hubert

Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2008,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170 del 9 aprile

2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.);

che questo Tribunale ha già avuto modo di considerare che il tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione

in vigore sino al 31 maggio 2022, così come la volontà del legislatore che l'ha adottato sono chiari; la norma è stata infatti introdotta al fine di

evitare possibili contestazioni sulla completezza delle offerte (cfr. le già citate STA 52.2021.456/457/458/464 del 21

marzo 2022); inoltre, ha puntualizzato che l'indice dei documenti

presenti nella busta, di cui l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP fa obbligo di

presentazione, è certamente di aiuto nel compito di verifica preliminare da

parte del committente della completezza degli atti al rientro delle offerte, ma

non è assolutamente indispensabile a tal fine; il controllo (perlomeno formale)

dei plichi inoltrati implica che

questi vengano esaminati in seduta pubblica subito dopo la loro ricezione e apertura,

in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in particolare a livello

documentale e darne atto nel relativo verbale (cfr. art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP),

che assume così valore probatorio e permette di garantire anche il principio

della trasparenza che informa la procedura; ciò deve avvenire indipendentemente

dalla presenza di un elenco documenti che è in ogni caso irrilevante ai

fini della valutazione dell'idoneità

dei concorrenti e delle offerte e non incide in alcun modo sul prezzo o sulle

prestazioni; rientra insomma tra quegli atti per i quali si può semmai assegnare un termine suppletorio al concorrente

per produrli, al pari di quanto previsto dall'art. 39a

cpv. 4 lett. b

RLCPubb/CIAP (cfr. Lutz, op. cit., n. 24 a pag. 227;

Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf - Erkennen und

Vermeiden/IV.-V, in Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles

Vergaberecht 2010, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 84, pag. 365);

che nel caso di specie

l'ente appaltante ha escluso l'insorgente dalla procedura per non aver

presentato l'elenco dei documenti entro il termine per l'insinuazione delle

offerte; a suo avviso il provvedimento sarebbe conforme a quanto previsto dalle

chiare regole di gara nonché dall'art. art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP;

che considerata la portata dell'elenco dei documenti allegati all'offerta e la

sua irrilevanza ai fini dell'aggiudicazione, l'applicazione rigorosa della

sanzione, malgrado il fatto che fosse espressamente comminata sia dall'art. 40

cpv. 3 RLCPubb/CIAP sia dalle disposizioni di gara, configura quindi una misura

sproporzionata e un eccesso di formalismo non tutelabile in quanto espressione

di rigidità della prescrizione, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica

della realizzazione del diritto materiale e nell'applicazione in particolare

dell'uso parsimonioso delle risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più

vantaggiosa;

che non per nulla, il Consiglio di Stato, a seguito della crescita in giudicato

delle sentenze del 21 marzo 2022 di

questo Tribunale (inc. 52.2021.456/457/458/464), ha modificato l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP stralciando dallo

stesso il riferimento all'elenco dei documenti contenuti nella busta d'offerta (BU 21/2022, pag. 135, in vigore dal 1° giugno 2022);

che a torto il committente ha quindi scartato l'offerta in esame;

che visto quanto precede, il ricorso

va accolto e la decisione impugnata annullata; disponendo questo Tribunale

degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente, prima classificata

secondo la nuova graduatoria versata agli atti dal committente, e sulla quale

la deliberataria non ha eccepito alcunché (art. 41 LCPubb);

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso;

che

sebbene si sia rimesso al giudizio

del Tribunale, lo Stato, che ha provocato la presente (inutile) procedura, deve

essere considerato soccombente e condannato al pagamento della tassa di

giustizia e al versamento di congrue ripetibili alla ricorrente, assistita da

un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1. la

decisione del 27 aprile 2022 (n. 2079) con cui il Consiglio di Stato ha escluso

l'offerta della RI 1 dal concorso per l'aggiudicazione delle opere di

realizzazione dei sistemi di chiusura presso il Palazzo ______ a _________ e

deliberato la commessa alla CO1, è annullata;

1.2. la

commessa è attribuita alla RI1 come da sua offerta.

Considerandi

2.

La tassa

di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dello Stato.

Alla ricorrente è restituito l'anticipo

versato. Lo Stato rifonderà

alla RI1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30

giorni dalla sua notificazione (art. 82

segg. della legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei

limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83

lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera