Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito (motivazione della decisione impugnata). L'esclusione dalla gara per non avere compilato una posizione del capitolato rappresenta, in concreto, un eccesso di formalismo

Incarto n.

52.2022.154

Lugano

28

luglio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 16 maggio

2022 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 5 maggio 2022 del Municipio CO 2

che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario

costruttore occorrenti per il risanamento delle canalizzazioni in via __________

e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del tracciato stradale

in via __________, e ha assegnato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 28 febbraio 2022 il

Comune di CO 2, rappresentato dal suo Municipio, ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da

impresario costruttore occorrenti per il risanamento delle canalizzazioni in

via __________ e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del

tracciato stradale in via __________ (cfr. FU __________/__________ pag. 5).

L'avviso di gara (al punto n. 6) stabiliva che la commessa sarebbe stata

aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori

di ponderazione:

-

economicità del prezzo 50%

-

attendibilità dei prezzi 20%

-

programma lavori 22%

-

formazione apprendisti

5%

-

perfezionamento professionale

3%

ll capitolato di

concorso precisava nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i

concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra

l'altro disposta la seguente prescrizione (pos. 251).

251 Modalità di inoltro dell'offerta

251.100 Devono essere inoltrati:

- una stampa del fascicolo "Capitolato"

fornito con gli eventuali rispettivi allegati, con le pagine di copertina e

ricapitolazione compilate, con tutte le posizioni dei CPN dove richiesto

compilate e controfirmato dove richiesto (pena l'esclusione). Questo farà stato

per i testi (condizioni e posizioni) e per i quantitativi;

(…)

Più

avanti, alle pos. R252.190 e R252.191, il committente ha inoltre precisato:

R252.190 Esclusione dalla gara di appalto.

R252.191 L'offerta deve essere allestita in forma

scritta, chiara ed univoca, compilata in ogni sua parte. L'inoltro dell'offerta

implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando.

Contro il bando e i documenti di concorso

era data facoltà di ricorso a questo Tribunale. Nessuno li ha tuttavia

impugnati.

B. Entro il termine

stabilito sono giunte al committente otto offerte, per importi complessivi

compresi tra fr. 869'760.90 e fr. 1'033'414.85.

C. Con decisione del 5

maggio 2022 il Municipio ha risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI

1 ritenendola incompleta (la descrizione del prodotto ed il relativo

dosaggio alla posizione no. 771.611 dell'elenco prezzi [CPN 223] non è

compilata [mancante]). Ha contestualmente aggiudicato la commessa alla CO 1,

la cui offerta di fr. 884'897.10 è giunta prima in graduatoria con 5.740 punti.

D. Contro tale decisione

la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone

l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di

aggiudicazione, previo reintegro della sua offerta. Essa chiede inoltre la

concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la mancata

compilazione della posizione 771.611 del CPN 223 non sarebbe un valido motivo

di esclusione dell'offerta. Le informazioni omesse non avrebbero infatti alcuna

influenza sulla qualità dell'offerta. Rileva che, ad ogni modo, la

formulazione

della posizione, diversa dalle posizioni normate secondo CPN, ha evidentemente

indotto non solo la qui ricorrente, ma anche altre imprese, a non indicare

alcun prodotto alternativo a quanto indicato nel descrittivo (ovvero granulato

duro), sottintendendo evidentemente la scelta del prodotto a cura del

progettista. Proprio per questo motivo, la committenza

avrebbe

dovuto assegnarle un termine supplementare di almeno cinque giorni per

rimediare alla lacuna ravvisata nella sua offerta. In simili circostanze,

l'esclusione configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio

della proporzionalità.

E. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il committente, secondo cui l'estromissione dell'offerta

dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non costituirebbe

eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle offerte incomplete

è espressamente stabilita dalla legge, oltre che dagli atti di gara.

b. Pure l'aggiudicataria domanda implicitamente di respingere il ricorso, con

motivazioni sostanzialmente analoghe.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F. Con la replica

l'insorgente si riconferma nella sua posizione. Rileva in aggiunta che rapportata

al valore complessivo della commessa, l'entità delle opere di cui alla

posizione 771.611 sarebbe del tutto irrisoria.

G. Con la duplica il committente conferma

succintamente la propria posizione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la

sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1

(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di

accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (cfr. STA

52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

1.2. Entro questi limiti il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

L'insorgente

eccepisce per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata.

2.1

La natura e i

limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla

normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve

essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e

del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del

provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro

diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla

legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF

135.

II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di

aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto

all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo.

2.2

Ferma restando

l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che

disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione

e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,

conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito

ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione

svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni

operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai

diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,

ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di

esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del

18.

dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e

rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre

2017.

consid. 2.1).

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento

della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle

contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).

Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti

all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la

motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere

posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT

II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12

settembre 2011 consid. 2.1).

2.3

Con la decisione impugnata il

committente, richiamandosi all'art. 42 cpv. 1 del regolamento di applicazione

della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli

appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha sancito

l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in quanto

la

descrizione del prodotto ed il relativo dosaggio alla posizione no. 771.611

dell'elenco prezzi (CPN 223) non è compilata (mancante). La

motivazione permetteva, e ha permesso, alla

ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della decisione

censurata. L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che l'omessa

compilazione della posizione di cui trattasi potesse giustificare

l'estromissione della propria offerta. In simili evenienze l'insorgente non può

dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre

disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata

nel suo ricorso.

3.

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli

offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e

tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal

committente. L'offerta,

sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed

univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del

capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di

trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al

riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art.

42.

cpv. 1 RLCPubb/

CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive del contrassegno o

della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al recapito indicato, giunte

dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo,

sprovviste delle firme o dei documenti necessari o richiesti, incomplete oppure

che contengono proposte di sconto non prescritte dalla documentazione di gara.

La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di

gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi

commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di

proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo

eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio

2017.

consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del

12.

aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD

I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26

ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1,

52.2013.2

del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009

consid. 6.; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.

4.1. Nel caso

concreto, l'insorgente ha tralasciato di compilare parzialmente la pos. 771.611

CPN 223 relativa alla posa di granulato duro nella superficie non ancora

indurita di calcestruzzo nel caso di messa in opera a macchina, per la quale il

committente aveva chiesto di specificare anche il tipo di prodotto e il

relativo dosaggio. La ricorrente ha unicamente inserito il prezzo unitario e complessivo

per i m2 richiesti, senza fornire ulteriori indicazioni.

Ritenendo l'offerta incompleta, l'ente banditore ha risolto di escluderla dalla

gara in applicazione degli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,

oltre che delle precise regole di gara.

Siffatto provvedimento non può essere tutelato. A questo proposito occorre

rilevare che l'ente banditore non ha elencato le specifiche tecniche del prodotto

(granulato duro) richiesto alla pos. 771.611 né indicato un modello di

riferimento, informazioni presenti invece ad esempio alle pos. 772.102 e 823.201

immediatamente successive che la ricorrente ha infatti rettamente compilato. Invano

l'ente banditore pretende dunque che la mancata compilazione della posizione gli

avrebbe impedito di verificare le caratteristiche del prodotto e la relativa

conformità. Come pertinentemente osservato anche dalla ricorrente, le

informazioni omesse non influivano sulla validità e la qualità dell'offerta,

dato che il prodotto da utilizzare era a libera scelta dei concorrenti. Caso

contrario, il committente avrebbe dovuto essere ben più preciso ed esigere

determinate qualità e caratteristiche. Il fatto poi che altri tre concorrenti

sono incappati nella medesima svista nella compilazione dell'offerta avrebbe

tutt'al più dovuto indurlo a impartire un termine suppletorio per rimediare al

difetto ravvisato, frutto dell'allestimento non propriamente cristallino delle

condizioni di gara. Le carenze

d'impostazione del capitolato avrebbero imposto alla stazione appaltante di far

uso di una ragionevole tolleranza, eventualmente previa interpellazione della

ricorrente, ammettendo anche l'offerta di quest'ultima, ancorché priva dell'indicazione

del descrittivo del prodotto e del relativo dosaggio richiesto alla pos. 771.611

CPN 223. Tale conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che

l'insorgente aveva comunque esposto il

prezzo unitario (fr. 12.-) relativo al quantitativo (125 m2)

richiesto per le opere della posizione incriminata e il prezzo globale

risultante (fr. 1'500.-). I dati mancanti riguardavano peraltro una posizione secondaria,

sia per l'entità (circa lo 0.186% dell'ammontare totale dell'offerta) sia per

l'importanza dei lavori (cfr. RDAT II-2002 n. 47 citata).

In simili circostanze, l'applicazione rigorosa della sanzione

dell'esclusione - malgrado fosse espressamente comminata sia dalle norme

applicabili (art. 40 cpv. 1 e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP) sia dalle condizioni di

gara (pos. 251.100) - configura un eccesso di formalismo e viola il principio

della proporzionalità, l'offerente essendo palesemente stata indotta in errore

dalla mancanza di chiarezza del capitolato (cfr. la sentenza del Tribunale

amministrativo del Canton Grigioni U 16/105 del 20 febbraio 2017 consid. 6.2).

5.

A torto il

committente ha quindi scartato l'offerta in esame.

6.

6.1. Sulla scorta di quanto

precede il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome

lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente per rivalutazione delle

offerte rientrate e per nuova decisione. Al

riguardo si ricorda che l'annullamento di una decisione di aggiudicazione non

ha ripercussioni soltanto inter partes, ma ha anche un effetto

inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso parte alla procedura di

aggiudicazione (DTF 146 II 276 consid. 6).

6.2

L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7.

La

tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della

deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla

ricorrente, assistita da un legale, un'indennità per ripetibili.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza:

1.1

la decisione

del 5 maggio 2022 con cui il Municipio CO 2 ha escluso la RI 1 dal concorso relativo

all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per il risanamento

delle canalizzazioni in via __________ e in via __________ e per l'allargamento

ed estensione del tracciato stradale in via __________, e deliberato la commessa

alla CO 1 è annullata;

1.2

gli atti sono

rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in

ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.

Il Comune di CO 2 e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 2'000.- ciascuno a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera