Commessa pubblica. Il prodotto offerto dalla deliberataria non è conforme alle esigenze poste dagli atti di gara. Il committente aderisce alle richieste dell'insorgente di annullare la delibera ma non modifica direttamente la propria decisione

Incarto

n.

Fatti

52.2022.158

Lugano

14

luglio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale amministrativo

Flavia Verzasconi, presidente

assistito

dalla vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo

sul ricorso del 19 maggio 2022 della

RI

1

patrocinata

da:

contro

la decisione del 4 maggio 2022 (n. 2264) del

Consiglio di Stato, che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere

da impianti di riscaldamento e sanitario occorrenti alla realizzazione del

nuovo edificio multifunzionale presso il mapp. __________ a __________ ha

deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

che il 16 aprile 2021

il Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica, ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per

aggiudicare le opere da impianti di riscaldamento e sanitario occorrenti alla

costruzione del nuovo edificio multifunzionale presso il mapp. __________ a __________

(FU __________/__________ pag. __________);

che entro il termine

stabilito sono giunte al committente quindici offerte tra cui quella della RI 1,

di fr. 199'434.60 e quella della CO 1, di fr. 189'070.90;

che il 4 maggio 2022 il

committente ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1, classificatasi al

primo posto con 93.1 punti;

che contro la predetta

decisione la RI 1, seconda classificata con 93.0 punti, è insorta dinanzi al

Tribunale cantonale amministrativo chiedendone in via principale, la riforma nel

senso che la commessa le sia aggiudicata e, in via subordinata, l'annullamento

ed il conseguente rinvio degli atti all'autorità appaltante per l'emanazione di

una nuova decisione; il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al

gravame;

che la ricorrente

sostiene che la deliberataria avrebbe fornito un prodotto non conforme alle

esigenze poste dagli atti di gara; in particolare, essa non avrebbe previsto

l'impiego di un separatore centrifugo dotato di valvola motorizzata di scarico

per lo spurgo automatico temporizzato come richiesto dall'ente banditore;

che in sede di risposta il committente ha riconosciuto che il prodotto (Zeparo

Cyclone) proposto dall'aggiudicataria (e da altri offerenti ancora in gara)

presenterebbe delle differenze rispetto a quello di riferimento (ASCO)

indicato alla posizione R511.191 del capitolato; ha tuttavia rilevato che la

sua equivalenza per rapporto a quello richiesto a titolo indicativo negli atti

di gara dovrà essere ulteriormente approfondita;

che esso ha perciò aderito alla richiesta formulata in via subordinata

dall'insorgente e chiesto al Tribunale di accogliere il gravame, annullare la

delibera e rinviargli gli atti per nuova decisione;

che la deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono

invece rimasti silenti;

che con la replica e la duplica la ricorrente e l'ente banditore hanno ribadito

le proprie posizioni;

che l'aggiudicataria non ha presentato osservazioni;

considerato, in

diritto

che, non ponendo

questioni di principio o di rilevante importanza, la causa può essere decisa

nella composizione di un giudice unico (art. 49 cpv. 2 della legge

sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006; LOG; RL 177.100);

che in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda

classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui il committente ha affidato la commessa ad un altro concorrente (art. 37

lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

che il gravame,

tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm);

che nel caso concreto l'insorgente ha chiesto l'annullamento della decisione di

delibera e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, subordinatamente

il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione e delibera,

sostenendo che l'offerta della deliberataria sarebbe difforme dalle

prescrizioni di gara;

che in sede di risposta la stazione appaltante ha ammesso il buon fondamento

del gravame, per quanto riferito al fatto che il prodotto proposto alla

posizione R511.191 presenterebbe delle differenze rispetto a quello di

riferimento indicato dal capitolato, aderendo alla richiesta formulata in via

subordinata dalla ricorrente di annullare la decisione di aggiudicazione e

rinviarle gli atti per nuova delibera; a ben guardare, nell'interesse di una

celere evasione del contenzioso il committente avrebbe potuto appoggiarsi

all'art. 74 cpv. 2 LPAmm e modificare direttamente la propria decisione nel

senso delle domande dell'insorgente, lasciando a questa autorità di ricorso la

formalità di stralciare la causa e di decidere sulle spese;

che l'attitudine del Consiglio di Stato, che ha imposto un (inutile) duplice

scambio di allegati e la redazione di una sentenza di merito, influirà

inevitabilmente sull'ammontare di tassa di giustizia e delle ripetibili;

che così stando le cose, il ricorso va quindi parzialmente accolto; la

decisione impugnata deve essere annullata e gli atti rinviati al committente

per nuova valutazione e delibera;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda

tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso;

che il rinvio degli atti all'istanza inferiore per procedere a complementi

istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato vincente

(cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1); la tassa di giustizia

va quindi posta a carico del committente, acquiescente e pertanto soccombente, ritenuto

che la CO 1 ne va esente in quanto non ha resistito al gravame (art. 47 cpv. 1

LPAmm); lo Stato dovrà inoltre rifondere alla ricorrente, assistita da un

legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione del

4 maggio 2022 (n. 2264) con cui il Consiglio di Stato ha deliberato alla CO 1

le opere da impianti di riscaldamento e sanitario occorrenti alla costruzione

del nuovo edificio multifunzionale presso il mapp. ____ a ____ è annullata.

1.2. gli atti sono

rinviati al committente per nuova decisione.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr.

2'000.- è posta a carico dello Stato, il

quale dovrà inoltre rifondere alla RI1 identico

importo a titolo di

ripetibili. Alla RI1 è restituito

l'anticipo versato.

3.

Contro la presente decisione è dato ricorso in materia

di diritto

pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30

giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul

Tribunale federale del

17.

giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei

limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione a:

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale amministrativo

La vicecancelliera