Commessa pubblica. Criterio di idoneità. Referenze. Divieto di subappalto (in casu non dimostrato)

Incarto n.

52.2022.213

Lugano

24

ottobre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 27 giugno

2022 della

RI

1

patrocinata

da: PA 1

contro

la decisione del 13 giugno 2022 del Municipio del CO

2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa concernente

le opere di metalcostruttore destinate alla nuova copertura del posteggio “__________”;

ritenuto, in

fatto

A. Il 5 aprile 2022 il

Municipio del CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di metalcostruttore

destinate alla nuova copertura del posteggio “__________” (FU n. 66 del 5

aprile 2022, pag. 5 segg.).

L'intervento includeva

(cfr. descrittivo e modulo d'offerta, pag. 4, pos. 131.100):

-

Struttura principale composta da

tre elementi a telaio per settore, ancorati al muro di contenimento

retrostante, con una luce di ca. 5.00 m;

-

Struttura secondaria composta da

correnti ogni 1.20 m, appoggiati ai tre telai e con uno sbalzo terminale alle

estremità di ca. 3.00 m;

-

Copertura della tettoia realizzata

con pannelli sandwich in lamiera di alluminio e isolamento anti-condensa;

-

Lattoneria e canali di gronda, per

lo smaltimento delle acque meteoriche, in lamiere di acciaio inox.

L'avviso di gara

annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente,

tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di

ponderazione (punto n. 6):

-

Economicità del prezzo 50%

-

Attendibilità del prezzo 20%

-

Programma lavori 22%

-

Durata lavori 11%

-

Attendibilità 11%

-

Formazione apprendisti 5%

-

Perfezionamento professionale 3%

Le disposizioni

particolari di cui al fascicolo di gara ponevano i seguenti criteri di idoneità

(pag. 5, pos. 223.100):

-

CI-1: Ditta iscritta la Registro

di Commercio Svizzero da almeno due anni, nel ramo delle opere da

metalcostruttore.

Sono ammessi cambiamenti di ragione sociale.

Possono concorrere anche ditte iscritte da minor tempo, purché uno dei membri

dirigenti con diritto di firma abbia ricoperto un ruolo analogo presso un'altra

impresa operante nel medesimo settore iscritta a RC per almeno due anni.

-

CI-2: Ditta di sufficiente

solidità finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo

svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la

compilazione della "Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di

lavoro” contenuta nel fascicolo “Dichiarazioni dell'offerente” e riterrà idonee

unicamente le ditte che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di

disporre di un'organizzazione aziendale sufficiente;

-

CI-3: La ditta deve disporre

almeno del certificato di esercizio (certificazione di qualità) per classe

d'esecuzione EXC2 secondo SN EN 1090-2 (norma SIA 263/1 comprese le disposizioni

complementari correttiva C1 del 20.04.2015) o superiore;

-

CI-4: La ditta deve aver eseguito

(realizzato, collaudato, scaduto il termine di garanzia e a piena soddisfazione

del Committente tra 03.2016 e 03.2022) almeno un lavoro simile all'oggetto di

concorso per un importo IVA compresa, uguale o maggiore di Fr. 150'000.00.

Valgono solo gli importi riferiti ai lavori eseguiti singolarmente e non in

consorzio.

Il documento

annunciava che il mancato adempimento dei predetti criteri avrebbe comportato

l'esclusione dal concorso. Esso richiamava inoltre i requisiti di idoneità

previsti dall'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; pos. 223.200).

Il committente ha

inoltre previsto che gli offerenti avrebbero potuto subappaltare unicamente

lavori specialistici, con la seguente precisazione (fascicolo di gara, pag. 9,

pos. 269 segg.):

Fatti

I lavori subappaltati non possono costituire, sommando

il valore totale di tutte le singole prestazioni subappaltate, la parte

preponderante della commessa che deve essere eseguita in proprio

dall'offerente. Offerte che prevedono un volume eccessivo di prestazioni in

subappalto, verranno escluse. La condizione vale sia per gli importi offerti

che per quelli corrispondenti calcolati dal committente nel suo preventivo; il

margine di sicurezza considerato dai concorrenti ne dovrà tenere dovuto conto.

B. Entro il termine utile

sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quelle della CO 1 e della RI

1 . La valutazione delle stesse da parte del consulente incaricato dall'ente

appaltante ha condotto alla seguente graduatoria:

-

CO 1 fr.

104'054.35 509.1 punti

-

RI 1 fr.

130'322.10 306.2 punti

-

__________ fr.

141'027.97 288.4 punti

-

__________ fr.

152'183.33 239.9 punti

Il committente ha

quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata.

C. Contro la predetta

decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone

l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'aggiudicataria non

disporrebbe della struttura e dei mezzi per potere assolvere in proprio la

parte preponderante delle lavorazioni previste. Essa potrebbe infatti contare

unicamente su un piccolo magazzino sprovvisto delle necessarie attrezzature. Essa

farà quindi realizzare le opere a un'altra ditta e si limiterà alla posa delle

stesse, violando il divieto di subappalto. La sua offerta andava pertanto

esclusa.

D. All'accoglimento del

gravame si oppone il committente. Esso contesta cautelativamente la

legittimazione dell'insorgente. Nel merito osserva che l'aggiudicataria ha

dimostrato di adempiere ai requisiti di idoneità. Gli atti di gara non

prescrivevano l'obbligo di fornire indicazioni circa la dotazione di utensili e

macchinari, né sullo stabilimento in cui avrebbe dovuto essere realizzata la

copertura; la ricorrente avrebbe quindi semmai dovuto insorgere contro il bando

di gara chiedendo l'inserimento di tali requisiti. Inoltre, non vi sarebbe

motivo di credere che la deliberataria, da anni attiva nel settore e in

possesso di una buona referenza, non sia in grado di fornire direttamente la

prestazione appaltata.

E. Anche l'aggiudicataria

avversa il ricorso. Conferma che la prestazione principale della commessa sarà

eseguita in proprio e di disporre di un'officina munita di tutte le

attrezzature necessarie, di cui allega fotografie.

F. Con la replica,

la ricorrente ribadisce le proprie tesi alla luce della documentazione

fotografica dell'officina dell'aggiudicataria. Mette inoltre in dubbio che il

responsabile tecnico di quest'ultima soddisfi i requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP,

e meglio che possa essere considerato un membro dirigente effettivo,

considerato che si occupa di altre attività. Essa si chiede inoltre se il

certificato di qualità allegato all'offerta della deliberataria non dovrebbe

indicare chi sia il responsabile del coordinamento delle saldature. In punto

alla referenza presentata dalla medesima, l'insorgente sostiene che l'opera

realizzata presenti gravi difetti di esecuzione. Il suo valore sarebbe inoltre

inferiore a quanto dichiarato.

G. Con la duplica, il

committente e l'aggiudicataria confermano la propria posizione con precisazioni

di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

H. L'Ufficio di vigilanza

sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato

osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda

classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione

con cui il committente ha affidato la commessa a un'altra ditta, che a suo

avviso andava esclusa dalla gara (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso

dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti, tra cui le

fotografie dell'officina dell'aggiudicataria, permettono al Tribunale di

esprimersi con sufficiente cognizione di causa. Non occorre in particolare

esperire una perizia con sopralluogo nel predetto stabilimento. Né occorre

richiamare documentazione in relazione alla referenza presentata dalla

deliberataria.

Considerandi

2.

L'insorgente

contesta l'aggiudicazione alla CO 1 per diversi motivi. In particolare, essa

mette in dubbio che la deliberataria adempia ai criteri di idoneità posti dal

bando di concorso e dalle norme applicabili.

2.1

La ricorrente dubita innanzitutto che il responsabile tecnico

dell'aggiudicatario soddisfi i requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP, e

meglio che possa essere considerato un membro dirigente effettivo, atteso che

si occupa di altre attività.

2.2

L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevede che gli offerenti devono essere

iscritti nel rispettivo albo o registro professionale, se obbligatorio per

l'esecuzione della prestazione. In assenza di albi o registri professionali

obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno

corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al

titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della

prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente

deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la

possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4

RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una società,

i requisiti devono essere adempiuti:

a) nelle commesse

edili e in quelle per le quali è richiesta l'iscrizione in un albo o registro

professionale obbligatorio, da un titolare, direttore o membro dirigente

effettivo che partecipi alla gestione della medesima con presenza superiore al

50% della normale durata del lavoro;

b) nelle altre

commesse di servizio, da un titolare o collaboratore professionale responsabili

dell'esecuzione della commessa con presenza superiore al 50% della normale

durata del lavoro.

2.3

L'aggiudicataria,

nella propria offerta, ha indicato quale direttore tecnico della ditta __________,

di cui ha allegato il diploma di laurea in ingegneria civile (sezione edile) e certificato

rilasciato dalla Segreteria di Stato per la formazione, la ricerca e

l'innovazione (SEFRI) che attesta l'equipollenza del titolo di studio alla

formazione svizzera che porta al conseguimento del Bachelor of Science in

Ingegneria civile di una Scuola universitaria professionale (SUP). La deliberataria

ha inoltre versato agli atti il contratto di lavoro del 7 dicembre 2020 con cui

ha assunto __________ quale direttore con un onere lavorativo del 51%. Questo

adempie pertanto le condizioni stabilite dall'art. 34 cpv. 3 lett. a

RLCPubb/CIAP sia per quanto attiene alla formazione, che non è stata messa in

discussione, sia in relazione all'impegno consacrato alla gestione

dell'azienda, superiore al 50%.

3.

La ricorrente si

chiede inoltre se il certificato di qualità allegato all'offerta

dell'aggiudicataria sia valido o se non dovrebbe invece indicare chi sia il

responsabile del coordinamento delle saldature. La censura appare d'acchito

priva di fondamento. L'aggiudicataria, per dimostrare l'adempimento del

criterio di idoneità CI-3, ha allegato alla propria offerta un certificato di

qualità secondo la norma EN 1090-2 la cui attendibilità non può essere messa in

dubbio unicamente per la mancata indicazione del responsabile del coordinamento

delle saldature. Tanto più che per questo tipo di dettagli l'attestato rimanda

a un rapporto, di cui l'aggiudicataria ha presentato un estratto in questa sede

e nel quale è indicato __________ quale coordinatore della saldatura (doc. 12).

4.

In punto alla

referenza presentata dalla deliberataria, l'insorgente sostiene che l'opera realizzata

presenti gravi difetti di esecuzione. Il suo valore sarebbe inoltre inferiore a

quanto dichiarato.

4.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente

di fornire la prestazione oggetto della

commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del

concorrente e non sulla bontà dell'offerta.

Di regola, le referenze sono

costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione

del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il

medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid.

2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;

STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali:

STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz:

Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX ed., Zurigo

2014, pag. 516 n. 89 segg.).

4.2

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un

ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte

dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi

della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di

potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio

di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61).

Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del

committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni

fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di

referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

- la

produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le

descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una

circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite

dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata

dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una

congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i

loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di

ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza

dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,

consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2016.629

del 22 maggio 2017 consid. 3.4, STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano

fondandosi sulle particolari conoscenze

del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi,

ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità

o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,

rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità

di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione

di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che

il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni

accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle

caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD

I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).

4.3

La deliberataria

ha indicato nella propria offerta una referenza avente per oggetto le pensiline

fermata bus __________o / __________ e __________, opera realizzata per il

Comune di L__________ nel 2021 per un importo complessivo di fr. 216'265.53. L'Ente

appaltante dichiara di aver verificato i dati forniti dall'aggiudicataria

tramite contatto telefonico con l'ing. __________, caposezione del genio civile

presso la Divisione urbanistica e infrastrutture della città di L__________, il

quale ha riferito che i lavori, precisi e in ordine, sono stati eseguiti

interamente dalla CO 1 con piena soddisfazione del committente. Di questa

telefonata il committente ha preso nota direttamente sull'offerta della

deliberataria, appuntandovi la data e l'ora, oltre alle predette informazioni

riguardanti la soddisfazione del committente. Esso ha inoltre vistato i dati

forniti dall'offerente (valore delle prestazioni e data di esecuzione). Della

veridicità delle dichiarazioni dell'autorità appaltante in merito alle

verifiche esperite non vi è motivo di dubitare. Avendo ottenuto riscontro

positivo dal responsabile del Municipio di L__________, che ha manifestato la

soddisfazione dello stesso per il lavoro svolto, il committente ha

correttamente ritenuto la referenza valida e di conseguenza la concorrente

idonea a partecipare al concorso. Le risultanze della perizia eseguita dall'Associazione

svizzera per la tecnica della saldatura su richiesta della ricorrente non

permettono di giungere ad altra conclusione. In assenza di una chiara

manifestazione di insoddisfazione del Municipio di L__________, non è compito

di questo Tribunale pronunciarsi in merito agli asseriti difetti dell'opera. Nemmeno

vi sono dubbi che il valore minimo di fr. 150'000.- fissato dalle regole di

gara per l'ammissione delle referenze sia superato: oltre alle verifiche della

committenza, agli atti è stata prodotta dall'aggiudicataria la fattura emessa a

carico della città di L__________ per le predette prestazioni, per un importo

di fr. 216'265.55 IVA inclusa.

5.

Secondo

l'insorgente, la ditta deliberataria non disporrebbe di una struttura adeguata

a svolgere le lavorazioni necessarie all'esecuzione della commessa, ma solo di

un piccolo deposito. Ritiene quindi che farà fabbricare i pezzi a terzi e si

limiterà a posarli in cantiere, violando così il divieto di subappalto. Preso

atto delle fotografie dell'officina della deliberataria, l'insorgente rileva

che questa non avrebbe né le presse né un carroponte necessari a eseguire la

commessa. Gli spazi sarebbero in ogni caso troppo esigui per spostare in

sicurezza pezzi di grosse dimensioni. Dal canto suo, la deliberataria ribatte

di essere attiva nel ramo della metalcostruzione dal 2007 e di avere

un'officina di 750 mq dotata di una gru con portata fino a 1'000 kg e di due

carrelli elevatori con portata di 3'500 kg. Attrezzatura, questa, perfettamente

adatta alla realizzazione della copertura del parcheggio oggetto della

commessa, che non costituisce un'opera faraonica.

5.1

Il divieto di subappalto sancito

dall'art. 24 cpv. 2 LCPubb è

essenzialmente volto a impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno

dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in

tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,

indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica

specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,

nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario

assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. In

applicazione dell'art. 24 cpv.

3.

LCPubb, gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In

tale evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve

essere eseguita direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza

costante, gli offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali,

d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della

commessa deve di principio

essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2021.91

del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2,

52.2017.316

del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016

consid. 3.1). Principio che è stato ripreso dal committente nel bando di

concorso (cfr. supera consid. A).

5.2

La deliberataria ha dichiarato in offerta l'intenzione di affidare alcune

prestazioni a due subappaltatori, ossia i trattamenti speciali, subappaltati

alla __________ per l'importo di fr. 5'747.40 e il trasporto e sollevamento con

gru, delegato alla __________ per fr. 3'700.-. L'entità e la tipologia dei

lavori subappaltati non prestano il fianco alla critica; del resto l'insorgente

non solleva obiezioni al proposito. Contrariamente a quanto da essa addotto,

non vi sono indizi che la deliberataria intenda far capo al subappalto per

altre prestazioni, tanto meno per la parte principale della commessa.

Innanzitutto, come rilevato nei precedenti considerandi, la ditta adempie ai

criteri di idoneità posti dal committente e dall'art. 34 RLCPubb/CIAP. L'ente

appaltante non era quindi tenuto a esperire particolari indagini sulle

postazioni di lavoro dell'offerente. In secondo luogo, le fotografie prodotte

dall'aggiudicataria danno atto di un'officina di dimensioni ragguardevoli,

attrezzata e realmente utilizzata. Nulla a che vedere con il piccolo e

sguarnito magazzino a cui ha accennato l'insorgente nel suo ricorso. Non vi

sono pertanto seri indizi che portino a dubitare dell'effettiva capacità della

ditta di svolgere in proprio le lavorazioni oggetto della commessa, che non

appaiono peraltro particolarmente complesse. La censura va quindi disattesa.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso va respinto.

7.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

8.

La tassa di

giustizia è posta a carico del ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso

rifonderà alla committenza, assistita da un legale, congrue ripetibili. Pure

alla deliberataria, che si è avvalsa del patrocinio di un legale per la

presentazione della duplica, è dovuta un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv.

1.

LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. A

titolo di ripetibili, la ricorrente verserà fr. 2'000.- al CO 1 e fr. 1'000.-

alla CO 1.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

1.

CO 1

1.

patrocinata da: PA 3

2.

CO 2

2.

patrocinato da: PA 2

3.

CO 3

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera