Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito (motivazione della decisione impugnata). Esclusa a ragione dalla gara (per superamento del preventivo di riferimento), l'insorgente non è legittimato a impugnare l'annullamento del concorso

Incarto n.

52.2022.302

Lugano

23

dicembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 29 settembre

2022 di

RI

1

RI

2

patrocinate

da:

contro

la decisione del 13 settembre 2022 (n. 4437) del

Consiglio di Stato, che in esito al concorso concernente le opere da impresa

generale per la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed

adattamenti ad edifici prefabbricati esistenti occorrenti alla sede

provvisoria del Palazzo degli studi di __________ ha risolto di escludere

l'offerta del Consorzio formato dalle ditte insorgenti e di annullare la gara;

ritenuto, in

fatto

A. Il 10 maggio 2022 il

Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e

dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresa generale per

la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed adattamenti a edifici

prefabbricati esistenti occorrenti alla sede provvisoria del Palazzo degli

studi di __________ (FU n. 90/2022 pag. 5).

Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102

del capitolato d'appalto e modulo d'offerta disponevano, fra l'altro, quanto

segue (pos. 252).

252.100

Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o

con l'elenco prezzi, relativi all'offerente singolo, ai subappalti e a tutti i

consorziati.

(…)

252.120

Inoltre i seguenti documenti

a)

Elenco dei documenti contenuti

nella busta d'offerta;

b)

Lettera o atto di costituzione del

consorzio con la ripartizione percentuale;

c)

La lista dei subappaltatori, se

non già compilata al punto 2.3 Subappalto;

d)

Documentazione esaustiva a

soddisfazione del criterio di idoneità relativo alle pos. 223.10, 223.120,

223.400, 223.500, 223.600 e 223.700 del presente fascicolo;

e)

Certificazione/i del committente

della referenza (completata con schede, piani, fotografie che permettano di

valutare la referenza) per ogni lavoro analogo in relazione alla pos. 223.300;

f)

Fatti

I documenti seguenti compilati in

ogni loro parte:

·

1 - Descrittivo elementi

architettonici e costruttivi

·

Considerandi

2.

- Descrittivo ingegneria RVCS

·

3.

- Descrittivo ingegneria

elettrotecnica

·

4.

- Descrittivo fisica della costruzione

La mancata presentazione dei documenti richiesti alla

pos. 252.120 comporta l'esclusione dalla gara d'appalto.

Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg., prevedeva le seguenti

disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione dell'offerta e di annullamento

della procedura.

259.100

Motivi d'esclusione.

259.110

Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato

o presso la Sezione della logistica, in busta chiusa l'importo massimo

preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso.

Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle

offerte pervenute (data apertura vedi FU o lettera invito).

Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno

prese in considerazione per l'aggiudicazione.

Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al

Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di

apertura delle offerte.

259.111

Nel caso in cui tutte le offerte superino il

preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte

pervenute e proseguire la procedura di concorso.

B. a. Nel

termine (prorogato) prestabilito sono giunte al committente le seguenti offerte:

- E__________ SA fr.

2'950'000.-

- RI 1/RI 2 fr.

3'728'913.25

- Re__________ SA fr.

4'264'565.65

- __________ SA fr.

4'471'704.-

In sede di apertura delle

offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 3'502'000.-

(IVA inclusa).

b. Dopo aver valutato le offerte, con decisione del 13 settembre 2022 il

Consiglio di Stato ha risolto di escluderle tutte perché non hanno allegato

la documentazione completa come richiesto alla pos. 252.120 lett. f) a pag. 33

del capitolato d'appalto. Nel contempo, la stazione appaltante ha deciso di

annullare il concorso.

C. Contro la predetta

decisione il Consorzio composto delle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio) è insorto

dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. In

via principale ha sollecitato l'aggiudicazione ad esso della commessa, mentre

in via subordinata il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di

delibera. Il tutto previa adozione di una misura cautelare volta ad impedire

l'attribuzione di un mandato diretto o l'instaurazione di un nuovo concorso. Il

Consorzio ha eccepito per cominciare la carenza di motivazione della decisione

impugnata. Le spiegazioni orali ottenute prima dell'inoltro del gravame non

sarebbero sufficienti a garantire il diritto di essere sentiti delle ricorrenti.

Nel merito, ritiene che l'estromissione della sua offerta sia ingiustificata. Essa

avrebbe infatti fornito i quattro descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett.

f del capitolato di appalto e le lacune ravvisate dalla stazione appaltante nel

Descrittivo fisica della costruzione e nell'incarto OIF/SIA (oggetto

della check list fornita all'insorgente al momento della discussione con la

Sezione della logistica, doc. L) sarebbero realmente di poco conto. Tutte

le schede tecniche dei prodotti sono state fornite. Alcune di queste mancavano

di un dato, facilmente ricostruibile o che poteva essere comunicato senza

difficoltà. La sua estromissione dalla gara, oltre che lesiva del principio

della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere

tutelato.

D. All'accoglimento del

gravame si è opposta la stazione appaltante. Dopo aver messo in dubbio la

legittimazione del ricorrente a contestare l'annullamento della gara e contestato di essere incorsa in

qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito del ricorrente essa ha

difeso la propria decisione, a suo dire conforme alle disposizioni del

concorso, rimaste incontestate. L'estromissione

dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non

costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle

offerte incomplete è espressamente stabilita dagli atti di gara.

E. Delle argomentazioni

addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto necessario,

in appresso.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipanti alla gara d'appalto, i membri del Consorzio sono

senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art.

37.

lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare

l'annullamento del concorso potrà essere invece riconosciuta loro solo in caso

di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione e

conseguente riammissione in gara (STA 52.2016.400 del 24 gennaio 2017 consid.

1).

1.2

Entro questi

limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2.

L'insorgente

eccepisce per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata.

2.1

La natura e i

limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla

normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve

essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e

del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del

provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro

diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità

dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286

consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco

Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di

aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto

all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo.

2.2

Ferma restando

l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che

disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione

e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,

conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito

ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione

svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni

operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai

diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,

ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di

esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del

18.

dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e

rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre

2017.

consid. 2.1).

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento

della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle

contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).

Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti

all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la

motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere

posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002

n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12

settembre 2011 consid. 2.1).

2.3

Con la decisione impugnata

il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta del Consorzio insorgente in

quanto non ha allegato la documentazione completa come richiesto alla pos.

252.120

lett. f) a pag. 33 del capitolato d'appalto,

richiamandosi

al rapporto del suo consulente esterno, di cui ha potuto in parte prendere

visione in occasione di un incontro. Da questo documento, e meglio dall'annessa

tabella analisi incarto energia ed esigenze OIF/SIA 181 checklist delle

consegne (physARCH) esibita dallo stesso ricorrente sub doc. L, emerge che

l'offerta di quest'ultimo non contiene tutti i dati e le informazioni richieste.

Queste indicazioni,

unitamente alle spiegazioni orali fornite prima dell'inoltro del gravame, hanno

permesso al ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della

decisione censurata. Lo prova il fatto che la stessa è stata impugnata

compiutamente innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con il gravame che

ci occupa. D'altro canto, in sede di risposta il committente ha inoltre

illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, alle quali la

ricorrente ha potuto replicare. In simili evenienze l'insorgente non può

dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentito o di altre

disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata

nel suo ricorso. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito

sarebbe stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.

3.

Notoriamente,

soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione

per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge

stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che

deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il

profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento

della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette,

nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso

e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40

cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e

del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al

committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e

di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.

Le offerte devono in altri

termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere

direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare

il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in

merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse

dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze

imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione

di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non

rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso

riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF

2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12

consid. 3.1; STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021 consid. 4.1 e riferimenti; Matteo

Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche

nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.

4.1. Come

esposto in narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso

tutte le offerte pervenute per incompletezza della documentazione richiesta.

La ricorrente ha contestato i motivi di esclusione della sua offerta,

sostenendo che le lacune ravvisate dalla committenza sarebbero di poco

conto. Ha inoltre rilevato che il preventivo di riferimento dell'ente

banditore, allestito nel 2020, non sarebbe più attuale e che la commessa le

dovrebbe essere aggiudicata direttamente, ritenuto che il prezzo (stracciato)

offerto dalla E__________ sarebbe viziato da un errore grave. Dal canto

suo, l'ente banditore ha difeso il proprio operato, ritenendo l'esclusione

dell'offerta dell'insorgente conforme alle prescrizioni di gara. Ha inoltre

osservato di avere deciso di proseguire con la procedura valutando anche le

offerte superiori al preventivo depositato in ragione dei tempi ristretti per

la realizzazione della sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________; ciò

a dimostrazione che l'ammontare dello stesso non è stato determinante nella scelta

di annullare la procedura.

4.2

Gli atti di gara indicavano espressamente che il committente avrebbe depositato

in busta chiusa prima dell'apertura delle offerte l'importo massimo

preventivato per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato

sarebbero state escluse dalla gara (pos. 259.110). La pos. 259.111 precisava

che nel caso in cui tutte le offerte fossero state superiori al preventivo, la

stazione appaltante si sarebbe riservata il diritto di comunque giudicare le

offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso anziché abbandonarla.

Ora, anzitutto le

critiche di inattendibilità rivolte dagli insorgenti al preventivo del

committente - ricevibili nell'ambito di un ricorso contro l'esclusione e

l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2018.616 del 16 maggio 2019 consid. 3.1 e riferimenti)

- sono infondate. Invano essi tentano di

rimettere in discussione l'importo preventivato sostenendo che, essendo stato

approntato nel 2020, il medesimo non terrebbe in considerazione tutto quanto

accaduto negli ultimi due anni segnatamente gli eventi straordinari

(Covid e conflitto ucraino, inflazione) che, come noto, hanno influenzato il

prezzo di materie prime ed energia. Questa generica motivazione non è

ancora atta, in assenza di ulteriori, precisi e concreti indizi, a dimostrare

che il preventivo sia divenuto inattendibile e che l'opera messa a concorso non

possa essere realizzata entro i limiti del prezzo stimato, malgrado determinati

costi siano più o meno lievitati. Nemmeno il comunicato stampa dell'Ufficio

federale di statistica (doc. M) sull'entità dell'aumento dei costi nel settore

delle costruzioni può sovvertire questa conclusione, per cui questo Tribunale

non ha motivo di dubitare dell'attendibilità della cifra preventivata, pari a fr.

3'502'000.-. In applicazione della condizione di cui alla pos. 259.100 del

capitolato, che non lasciava alcun margine di apprezzamento, l'offerta

dell'insorgente, al pari di altre due, andava pertanto esclusa già solo perché

superiore al preventivo del committente.

4.3

I ricorrenti non potevano rientrare in gioco ai fini dell'aggiudicazione

neppure in applicazione della pos. 259.111 del capitolato, norma a cui l'ente

banditore non poteva manifestamente appellarsi poiché non tutte le offerte

erano superiori al preventivo di fr. 3'502'000.-: come visto, quella della E__________

(fr. 2'950'000.-) si situava al di sotto. In tale situazione, non vi era dunque

alcuna possibilità per l'ente banditore di procedere alla valutazione di tutte

le offerte, nemmeno per il fatto che, a suo dire, anche quella della E__________

doveva essere esclusa per mancanza di documentazione. Le condizioni di

gara non prevedevano questa evenienza. Siccome vincolanti non solo per gli

offerenti ma anche per il committente, non vi era possibilità di dipartirsene.

4.4

La decisione dell'ente banditore di escludere l'insorgente dalla gara

merita dunque di essere tutelata, seppur per altri motivi (superamento del

preventivo di riferimento) rispetto a quelli da esso invocati (mancanza di

documentazione). Il ricorso va respinto già per questo motivo, senza che

occorra esaminare se anche la mancata compilazione in ogni loro parte dei

documenti descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett. f del capitolato di

appalto giustificasse la sua esclusione dalla gara.

5.

Esclusa a ragione dalla gara, l'insorgente

non è dunque legittimata a contestare l'annullamento del concorso. Anche su

questo punto il ricorso va dunque respinto nella misura della sua ricevibilità.

6.

L'emanazione del presente

giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente al conferimento

dell'effetto sospensivo.

7.

La tassa di

giustizia è posta a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata, resta a carico degli insorgenti.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

1.

CO 1

1.

rappr. da: RA 1

2.

CO 2

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera