Diniego del permesso per l'uso quale residenza secondaria di una casa d'abitazione

Incarto n.

52.2022.357

Lugano

9

maggio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Federico Lantin

statuendo sul ricorso del 28 ottobre

2022 del

RI

1

rappresentato

dal suo RA 1

contro

la decisione del 28 settembre 2022 (n. 4640) del

Consiglio di Stato che accoglie l'impugnativa presentata da CO 1 e CO 2 avverso

la decisione del 3 marzo 2022 con cui il Municipio di Locarno ha negato loro

l'autorizzazione per l'utilizzo quale residenza secondaria della casa d'abitazione

al mapp. __________ di quel Comune;

ritenuto, in

fatto

A. a. Dal 1996 CO 1 e CO

2 sono comproprietari del mapp. __________ di Locarno, situato a monte di via __________,

in località __________, nel comprensorio dei Monti della Trinità. Sul fondo, assegnato

dal vigente piano regolatore di Locarno/Settore 2 e 3 alla zona residenziale

pedemontana, sorge una casa d'abitazione unifamigliare, che ha funto da loro

domicilio fino al luglio 2018, allorquando si sono trasferiti in Kenia, dove attualmente

passerebbero circa 8-9 mesi all'anno.

b. Il 25 marzo 2021, i

coniugi __________ hanno chiesto al Municipio, in via di notifica, il permesso

di poter continuare ad utilizzare la loro abitazione come residenza secondaria

in occasione dei periodi in cui rientrano a Locarno dall'estero, asserendo di

non volerla vendere o dare in affitto in quanto intenzionati a far ritorno a

Locarno per passarvi la vecchiaia.

Considerando che il

prospettato cambiamento di destinazione si ponesse in contrasto con l'art.

30bis delle norme di attuazione del piano regolatore di Locarno/Territorio

urbano (NAPR Tu), che per la zona di situazione prevede una percentuale massima

di residenza secondaria pari al 35% della superficie utile lorda (SUL) abitativa

esistente, in data 3 marzo 2022 l'Esecutivo comunale ha negato il permesso

richiesto, escludendo pure che fossero dati gli estremi di un caso di rigore ai

sensi dell'art. 30bis cpv. 2 NAPR Tu.

B. Adito dagli istanti, con

giudizio del 28 settembre 2022 il Consiglio di Stato ha accolto il loro

gravame, rinviando gli atti al Municipio per una nuova decisione.

Rilevato che Locarno non

rientra nel novero dei comuni ove la quota di abitazioni secondarie supera il

20% del totale delle abitazioni, di modo che applicabili sono soltanto le

(eventuali) limitazioni d'uso previste dal diritto cantonale o comunale, il Governo,

richiamato l'art. 30bis NAPR Tu, ha anzitutto escluso che il permesso postulato

potesse essere rilasciato in virtù del cpv. 1 della norma, dato che il limite

fissato, pari al 35% della SUL abitativa, impediva di rendere interamente

(100%) usufruibile l'abitazione in questione come casa di vacanza. Di seguito, rilevato

come l'edificio, anteriore all'entrata in vigore della norma, fosse da

considerare una costruzione realizzata in base al diritto anteriore suscettibile

di beneficiare della limitata tutela delle situazioni acquisite in base al cpv.

2, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che da questo profilo la decisione

municipale fosse poco chiara e carente di motivazione, nonché

contraddittoria, nella misura in cui riferita al caso di rigore. In effetti,

benché il Municipio avesse asserito di esaminare l'esistenza o meno di un tale

caso, esso non avrebbe indicato con chiarezza per quale motivo i suddetti

presupposti non sarebbero dati, né ha richiesto un complemento di informazioni

agli istanti. A mente del Governo, l'Esecutivo comunale avrebbe implicitamente

ammesso l'applicabilità dell'art. 30bis cpv. 2 NAPR Tu, concludendo che non

fossero dati i presupposti per la concessione della deroga, senza tuttavia

spiegare i motivi alla base di tale conclusione. Da qui il rinvio per carente

motivazione, affinché venisse pronunciata una nuova decisione debitamente

motivata.

C. Contro il predetto giudizio

governativo, il RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo il suo annullamento e la conferma del diniego del permesso emanato il

3 marzo 2022.

Il ricorrente sostiene che

la decisione impugnata sarebbe frutto di un accertamento inesatto dei fatti e

che le conclusioni tratte dal Governo sarebbero lesive del diritto ed

arbitrarie. Anzitutto esso avrebbe ammesso la presenza di un'abitazione

secondaria suscettibile di beneficiare dell'eccezione del caso di rigore benché

l'edificio in questione fosse inequivocabilmente primario. Nulla di diverso

avrebbe potuto dedurre il Governo dal riferimento al caso di rigore contenuto

nella decisione municipale, trattandosi di una formulazione preconfezionata

che, quand'anche impropria in concreto, non permetterebbe di sovvertire la

destinazione (primaria) dello stabile in questione. Non vi sarebbe quindi stata

alcuna contraddizione, né vi sarebbe stata necessità di accertamenti

supplementari in relazione alla sussistenza di un caso di rigore, semmai applicabile

soltanto nel caso di residenze secondarie preesistenti all'entrata in vigore

dell'art. 30bis NAPR Tu.

D. a. All'accoglimento del

ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

Ad identica conclusione

pervengono CO 1 e CO 2, qui resistenti, con argomenti che, per quanto

necessario, verranno ripresi in appresso.

b. In sede di replica e

duplica, le parti ribadiscono e sviluppano le loro rispettive tesi e

conclusioni.

E. Il 14 aprile 2023 è stato

richiesto al Municipio l'invio del messaggio municipale n. 94 del 28 marzo 1986

e del rapporto del 3 novembre 1987 della dalla Commissione della pianificazione

relativi all'introduzione dell'art. 30bis NAPR.

Del loro contenuto e delle

osservazioni delle parti si dirà, ove necessario, nei considerandi di diritto.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 21 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la

legittimazione attiva del RI 1 ricorrente, direttamente toccato dal giudizio

impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del

24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il

ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in

ordine. Resta per contro da verificare se la decisione sia impugnabile come

tale (infra consid. 1.2).

1.2.

1.2.1. Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale, la decisione che rinvia la causa per

nuovo giudizio all'istanza inferiore è in linea di principio una decisione

incidentale ai sensi dell'art. 93 della legge sul Tribunale federale del 17

giugno 2005 (LTF; RS 173.110; DTF 134 II 124 consid. 1.3, 135 V 141 consid.

1.1, 133 V 477 consid. 4.1.3); ciò vale anche quando il giudizio impugnato

statuisce su una questione di fondo parziale (cfr. DTF 134 II 124 consid. 1.3 con

rinvii, 133 V 477 consid. 4.2). Resta riservato il caso in cui all'istanza

inferiore a cui vengono retrocessi gli atti non resta più alcun margine

decisionale, dovendosi limitare a eseguire quanto disposto dall'autorità

superiore (cfr. DTF 138 I 143 consid. 1.2, 135 V 141 consid. 1.1, 134 II 124

consid. 1.3). Questo Tribunale si riferisce a questa prassi anche per le

decisioni simili rette dalla LPAmm (cfr. tra tante, STA 52.2020.423

del 7 maggio 2021 consid. 2.1, 52.2018.206 del 3 settembre 2018, 52.2015.36 del

5 ottobre 2015 consid. 2.3.1 e rinvii).

1.2.2. Le decisioni incidentali possono essere impugnate solo alle condizioni

poste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm, e meglio se:

a) possono provocare

al ricorrente un pregiudizio irreparabile o

b) l'accoglimento

del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.

L'esistenza di un pregiudizio irreparabile

ai sensi

dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da

quello che meglio si addice alla natura dell'atto impugnato (cfr. Messaggio del

Consiglio di Stato del 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 1985 ad

2.4); di principio, è sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di

protezione all'immediata modifica o all'annullamento della decisione impugnata;

il pregiudizio può anche essere di mero fatto, ma non basta che il ricorrente

intenda semplicemente evitare un rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista

economico, legato al prolungarsi della procedura (cfr. STA 52.2020.423 citata

consid. 3.1, 52.2015.36 citata consid. 2.3.1 e rimandi).

L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità di

ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere

immediatamente il procedimento senza dover retrocedere la causa all'istanza

inferiore; richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della

decisione consenta di evitare

una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (cfr. STA 52.2020.423 citata

consid. 3.1, 52.2015.36 citata consid. 2.3.2 e rimandi).

1.2.3. In concreto, il Governo ha annullato la decisione municipale del

3 marzo 2022 essenzialmente per una pretesa carenza di motivazione, rinviando

gli atti al Municipio per (eventuali ulteriori accertamenti e per) una nuova

decisione (segnatamente in merito ad un eventuale caso di rigore) motivata.

Retrocedendo l'incarto al Municipio, il Governo non ha d'altronde impartito

alcuna istruzione vincolante sull'esito della procedura. Ne consegue che il

giudizio governativo costituisce una decisione incidentale, che non pone fine

alla lite e che, dunque, è impugnabile unicamente alle condizioni indicate all'art.

66 cpv. 2 LPAmm.

Ora, di per sé, nella misura in cui il giudizio impugnato

chiede di emanare una nuova decisione motivata, eventualmente preceduta da

qualche ulteriore accertamento necessario per l'applicazione del caso di

rigore, esso non fonda alcun pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66

cpv. 2 lett. a LPAmm, determinando solo un mero allungamento della procedura. In

concreto, il Municipio, che non si confronta peraltro con le esigenze dell'art.

66 cpv. 2 LPAmm, contesta sia che la sua decisione sia insufficientemente

motivata sia che nella fattispecie possa entrare in considerazione un caso di

rigore ai sensi dell'art. 34bis cpv. 2 NAPR Tu, di modo che a suo avviso non vi

sarebbe ragione di procedere ad accertamenti al riguardo. Fossero condivisibili

queste tesi, il Tribunale avrebbe a disposizione tutti gli elementi per

pronunciarsi sulla correttezza del controverso diniego del permesso richiesto

dai resistenti e, di riflesso, rendere immediatamente una decisione finale

sull'oggetto della lite, evitando un ulteriore procrastino della procedura

(cfr. art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm). Ne discende che, anche da questo profilo,

il ricorso è ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, completati

con i documenti richiamati dal Municipio (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. A seguito

dell'accoglimento in data 11 marzo 2012 della cd.

iniziativa Weber, la Costituzione federale è stata integrata con una

nuova disposizione sulla costruzione di abitazioni secondarie (art. 75b della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.;

RS 101). Secondo tale norma, la quota di abitazioni secondarie rispetto al

totale delle unità abitative e della superficie lorda per piano utilizzata a

scopo abitativo di un comune non può eccedere il 20% (cpv. 1). La legge,

prosegue il disposto (cpv. 2), obbliga i comuni a pubblicare ogni anno il loro

piano delle quote di abitazioni principali unitamente allo stato dettagliato

della sua esecuzione.

2.2. Il 1° gennaio 2016

sono entrate in vigore la LASec e la sua ordinanza d'applicazione del 4

dicembre 2015 (OASec; RS 702.1), che hanno abrogato la precedente OASec 2012,

in vigore dal 1° gennaio 2013 al 31 dicembre 2015.

La LASec, che disciplina

l'ammissibilità della costruzione di nuove abitazioni nonché delle modifiche

edilizie e dei cambiamenti di destinazione di abitazioni esistenti nei comuni

in cui la quota di abitazioni secondarie supera il 20% (cfr. art. 1 LASec), si

applica a tutte le domande di costruzione che devono essere decise in prima

istanza o su ricorso dopo la sua entrata in vigore (art. 25 cpv. 1 LASec). Essa

stabilisce, tra l'altro, che nei comuni in cui la quota di abitazioni

secondarie supera il 20% non possono essere autorizzate nuove abitazioni

secondarie, mentre che, se la quota è inferiore, l'eventuale autorizzazione non

deve comportare il superamento di tale soglia (art. 6 cpv. 1 LASec). Le

eccezioni sono disciplinate dagli art. 7 segg. LASec. I cantoni possono inoltre

emanare prescrizioni che limitano la realizzazione e l'uso delle abitazioni in

modo più severo rispetto alla LASec (art. 3 cpv. 2 LASec).

Le abitazioni realizzate

in virtù del diritto anteriore (cd. abitazioni preesistenti), cioè quelle che

sono state realizzate prima dell'11 marzo 2012 nel rispetto delle disposizioni

in vigore o la cui realizzazione risultava autorizzata in tale data con

decisione passata in giudicato (cfr. art. 10 LASec), possono essere rinnovate,

trasformate e ricostruite nei limiti della superficie utile principale

preesistente nonché ampliate moderatamente e, fatte salve le limitazioni d'uso

esistenti o future del diritto cantonale o comunale,

utilizzate liberamente [incluso il cambiamento di destinazione da abitazione

primaria a secondaria e viceversa; art. 11 cpv. 1-4 LASec; cfr. Aron Pfammatter, in: Stephan Wolf/

Aron Pfammatter

(curatori), Zweitwohnungsgesetz (ZWG) - unter Einbezug der

Zweitwohnungsverordung (ZWV), 2 ed., Berna 2021, pag. 150 seg.]. I cantoni ed i

comuni possono tuttavia adottare le misure necessarie ad impedire abusi e

sviluppi indesiderati che possono risultare da un uso senza limitazioni di

abitazioni preesistenti a scopo di residenza secondaria (art. 12 cpv. 1 LASec).

A tal fine, i cantoni possono limitare in modo più severo rispetto alla LASec

il cambiamento di destinazione da abitazione utilizzata fino a quel momento a

scopo di abitazione primaria in abitazione utilizzata a scopo secondario nonché

le modifiche secondo l'art. 11 cpv. 2-4 (art. 12 cpv. 2 LASec; cfr., per degli

esempi, Pfammatter, op. cit., pag.

146 seg.).

2.3.

Locarno era tra i comuni nei quali si

presumeva che la quota di abitazioni secondarie superasse il 20% del totale

delle abitazioni. Per questo motivo, figurava nell'Allegato dell'OASec 2012.

Tale presunzione è stata tuttavia confutata con successo dall'ente

locale interessato, facendo capo alla possibilità concessagli a tale scopo

dall'art. 1 cpv. 3 dell'ordinanza citata. Di conseguenza, il Comune di Locarno

è stato stralciato dal suddetto Allegato a far tempo dal 15 maggio 2013. Non

figurava quindi neppure nell'analogo Allegato dell'OASec, abrogato con effetto

dal 1° gennaio 2018 e non compare nemmeno nel corrente elenco pubblicato

dall'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (ARE; cfr. art. 2 cpv. 4

OASec). Attualmente, la normativa federale volta a limitare le residenze

secondarie non trova dunque applicazione a Locarno. Applicabili sono quindi,

semmai, soltanto le eventuali limitazioni d'uso previste dal diritto cantonale

o comunale, che la (nuova) disciplina federale sulle residenze secondarie non

ha comunque escluso (cfr. art. 12 cpv. 1 LASec).

3. 3.1. Locarno è tra i comuni

ticinesi che disponeva, e dispone tuttora, di una normativa volta a

disciplinare le residenze secondarie. Il 30 novembre 1987, il Consiglio

comunale ha in effetti adottato l'art. 30bis NAPR Tu, approvato dal Consiglio

di Stato con risoluzione n. 2210 del 19 aprile 1988, il cui cpv. 1, stabilita

la regola che le costruzioni residenziali devono essere destinate

prioritariamente a scopi abitativi primari, fissava, in funzione della zona di

appartenenza dei fondi, la percentuale massima di SUL abitativa suscettibile di

essere usata come residenza secondaria. Per quanto qui interessa, l'art. 30bis

cpv. 1 NAPR Tu, nella versione modificata dall'art. 39 lett. a delle norme di

attuazione del piano regolatore del settore 2 e 3 (NAPR Settore 2-3) approvato

il 16 gennaio 1996, ammetteva nella zona residenziale pedemontana una

percentuale massima del 30%. Successivamente, a seguito della variante adottata

dal Consiglio comunale il 1° luglio 2002 ed approvata dal Consiglio di Stato

con risoluzione n. 168 del 14 gennaio 2003, tale limite è stato portato al 35%.

Nei cpv. 2-4, rimasti

invariati, la norma prevede(va) inoltre quanto segue:

2Le residenze secondarie esistenti al momento

dell'entrata in vigore di questa norma possono mantenere questa destinazione,

eccettuati i casi in cui:

a) vi sia alienazione a terzi.

Non costituisce alienazione a terzi la devoluzione per

causa di eredità;

b) vi sia un intervento edilizio importante quale

l'ampliamento, la trasformazione e la ricostruzione.

Nei casi previsti dalle lett. a) e b) la destinazione

deve essere resa conforme secondo le modalità previste dalla cifra 1.

Resta riservato il caso di rigore. Nell'accertare

l'esistenza di un caso di rigore il Municipio tiene conto della situazione

personale dell'obbligato, della durata delle sue relazioni con il Comune,

dell'idoneità all'uso dell'abitazione e dell'effettivo delle residenze

secondarie nella zona in rapporto a quelle primarie.

3Le residenze primarie esistenti al momento

dell'entrata in vigore di questa norma possono mantenere questa destinazione

nei limiti stabiliti dalla cfr. 1.

4Ogni

modifica del modo di utilizzazione configura un cambiamento di destinazione ed

è soggetta al rilascio del permesso di costruzione.

3.2.

La

norma stabilisce anzitutto la regola che le costruzioni residenziali devono

essere destinate prioritariamente a scopi abitativi primari. L'uso secondario è

ammesso entro precisi limiti percentuali della SUL abitativa realizzata,

fissati a dipendenza della zona di situazione (art. 30bis cpv. 1 NAPR Tu). Come

accennato, nella zona residenziale pedemontana, che qui interessa, tale limite

è attualmente fissato al 35%. Dato che a Locarno, la quota di residenze

secondarie rispetto al totale delle abitazioni è inferiore al 20% dettato dalla

LASec, è dunque ancora possibile autorizzare la costruzione di nuove abitazioni

secondarie, purché sia rispettata la percentuale di SUL abitativa destinabile a

residenza secondaria prescritta per la zona di appartenenza. A differenza della

LASec, la norma non ammette l'uso libero degli immobili preesistenti, cioè

esistenti al momento della sua entrata in vigore, ossia il 19 aprile 1988 (cfr.

STA 52.2021.141 del 28 febbraio 2022 consid. 3.2, 52.2020.37 del 7 febbraio

2022 consid. 3.2). Per quanto concerne le residenze secondarie preesistenti, l'art.

30bis cpv. 2 NAPR Tu contempla in effetti una tutela delle situazioni acquisite

limitata, nella misura in cui tale destinazione può essere mantenuta solo fintanto

che non vi è un'alienazione - esclusa la devoluzione per causa d'eredità - a

terzi o un importante intervento edilizio, quale l'ampliamento, la

trasformazione o la ricostruzione. Qualora si realizzi una di queste ipotesi,

subentra, riservati i cosiddetti casi di rigore, l'obbligo di adeguare la

destinazione al nuovo diritto. Per quanto riguarda invece le residenze primarie

preesistenti, il cpv. 3 della norma stabilisce che possono mantenere questa

destinazione nei limiti stabiliti dalla cfr. 1. La portata di questo disposto è

a prima vista meno chiara (cfr. STA 52.2021.141 citata consid. 3.2, 52.2020.37

citata consid. 3.2; cfr. inoltre, per una norma simile, ma dove al posto di "possono"

vi è "devono", STA 52.2016.287 citata, consid. 3.1 e 3.2). Su

questo punto, di rilievo per il presente giudizio, si ritornerà al consid. 4.3.4.

Infine, il cpv. 4 stabilisce che ogni modifica del modo di utilizzazione

configura un cambiamento di destinazione ed è soggetta al rilascio del permesso

di costruzione.

4. 4.1. Nel gravame, il

ricorrente sostiene che, avendo (avuto) l'abitazione in questione una

destinazione primaria dal 1996 (ed anche in precedenza), il postulato

cambiamento di destinazione in residenza secondaria non potrebbe essere

autorizzato in base all'art. 30bis NAPR Tu. In particolare, non entrerebbe in

considerazione il caso di rigore giusta il cpv. 2 della norma, riservato

unicamente alle residenze secondarie preesistenti. L'improprio accenno al cpv.

2 contenuto nella sua decisione nulla muterebbe al fatto che il rifiuto del

permesso sia stato adeguatamente motivato e sia chiaro.

Con la risposta i

resistenti contestano che il caso di rigore riguardi solo il mantenimento

eccezionale della destinazione secondaria delle residenze secondarie preesistenti.

Secondo tale interpretazione, che ritengono assurda, le residenze primarie

preesistenti non potrebbero infatti più essere trasformate in residenze

secondarie. Risultato, questo, che non sarebbe stato voluto dal legislatore

comunale, il quale non avrebbe inteso imporre alcuna limitazione alle

abitazioni primarie preesistenti. Essendovi un evidente vuoto normativo (cd. echte

Lücke), il rinvio disposto dal Governo sarebbe dunque giustificato,

affinché il Municipio decida, tenendo conto di tutti gli elementi di giudizio,

se i resistenti possano avvalersi di una deroga. L'interpretazione municipale renderebbe

inutilizzabile la propria casa ai proprietari costretti a trasferire altrove il

domicilio. Il buon senso avrebbe invece dovuto indurre l'Esecutivo comunale a

condizionare il cambiamento di destinazione all'uso dei soli proprietari. Anche

il cpv. 3 dell'art. 30bis NAPR Tu non avrebbe senso, se interpretato nel modo

sostenuto dal Municipio. Con tale norma la Commissione di pianificazione avrebbe

voluto lasciar spazio ad un giudizio libero sui casi di rigore che si sarebbero

presentati in futuro, in aggiunta a quanto previsto alle lett. a e b (ndr. del

precedente capoverso). Il rinvio disposto dal Governo sarebbe quindi l'occasione

anche per fare chiarezza sul contenuto e sul senso del cpv. 3 della norma.

4.2. In replica, l'insorgente

ribadisce che oggetto di valutazione era un edificio adibito a scopo primario.

A torto il Governo avrebbe quindi concluso che il Municipio avrebbe

implicitamente ammesso l'applicabilità dell'art. 30bis cpv. 2 NAPR Tu, che invero

riguarda unicamente le residenze secondarie preesistenti. Richiamando la STA

52.2020.37 del 7 febbraio 2022, il ricorrente contesta poi che il caso di

rigore sarebbe applicabile anche a casistiche diverse da quella concernente le

residenze secondarie preesistenti. Contrariamente a quanto preteso dai

resistenti, il cpv. 3 della norma non si proporrebbe di permettere la libera

trasformazione delle residenze primarie preesistenti in abitazioni secondarie.

Evidenziato che già all'epoca sussisteva il timore di una massiccia

trasformazione di alloggi primari in secondari, l'insorgente rileva da questo

profilo come, inizialmente, il testo normativo proposto dall'Esecutivo

comunale con messaggio municipale n. 94 del 28 marzo 1986 prevedeva l'obbligo

di mantenimento della destinazione primaria preesistente, fatte salve talune

eccezioni. L'attuale lettera del capoverso n. 3 è frutto di un emendamento

proposto dalla Commissione della pianificazione mediante rapporto 3 novembre

1987, la quale riteneva problematica la formulazione proposta poiché l'obbligo

di mantenimento della destinazione primaria era indipendente dai limiti

percentuali SUL. La Commissione ha così ritenuto la modifica proposta "non

giustificabile dal punto di vista di un ordinamento pianificatorio chiaro,

semplice e razionale e non rispondente all'opportunità di stabilire un

trattamento equo tra proprietari". Da qui l'adozione - e conseguente

approvazione governativa - della norma attualmente in vigore, la quale fa

esplicito rimando al primo capoverso e ai valori SUL. Significato e scopo del

capoverso 3, conclude il ricorrente, sono quindi chiari: assoggettare le

abitazioni primarie esistenti prima dell'entrata in vigore dell'art. 30bis

(1988) alle medesime condizioni di quelle edificate successivamente.

Con la duplica i

resistenti sostengono di aver comperato il fondo senza la presenza di vincoli

derivanti dalla licenza rilasciata al precedente proprietario e, quindi, con la

facoltà di farne uso sia primario sia secondario. L'entrata in vigore dell'art.

30bis NAPR Tu sarebbe silente in merito agli aspetti intertemporali e,

segnatamente, all'uso delle abitazioni preesistenti. Il ragionamento del

Municipio sugli effetti inderogabili "ad eternum" dell'art.

30bis NAPR TU per le abitazioni primarie contrasterebbe con il diritto e

sarebbe lesivo del diritto costituzionale alla proprietà. Permarrebbe un vuoto

legislativo, che non consentirebbe al Municipio di negare qualsiasi deroga per

casi di rigore. L'interpretazione rigorosa dell'Esecutivo comunale non

troverebbe riscontro nel testo della norma e porterebbe ad una disparità di

trattamento scioccante, nella misura in cui verrebbero trattate in maniera

discriminatoria due situazioni identiche, che meriterebbero entrambe della

possibilità di deroga per motivi di forza maggiore.

4.3. Con le osservazioni

del 20 aprile, i resistenti sostengono che alla base della modifica suggerita

dalla Commissione vi fosse il timore che i proprietari di abitazioni primarie

le trasformassero (parzialmente) in secondarie secondo le (generose)

percentuali ammesse dal messaggio municipale. Da qui la sensibile riduzione di

tali percentuali. La Commissione non si sarebbe invece espressa sulle deroghe

all'epoca proposte dal Municipio allo scopo di permettere eccezionalmente il

cambiamento di destinazione da residenza primaria a secondaria. Al riguardo

sussisterebbe quindi un vuoto legislativo, che non potrebbe essere risolto con

un'interpretazione massimalistica e antistorica, estranea al processo

legislativo.

4.4.

4.4.1. L'edificio in

questione è stato costruito prima che il Comune di Locarno si dotasse di una

normativa concernente la limitazione delle residenze secondarie. Prima dell'aprile

1988 il suo uso (primario o secondario) era quindi libero. La situazione dell'immobile

si è tuttavia modificata con l'entrata in vigore dell'art. 30bis NAPR Tu, che,

come accennato sopra, non ammette, a differenza della LASec, l'uso libero degli

edifici preesistenti. Dato che già i precedenti proprietari vi avevano eletto

il loro domicilio (cfr. doc. D allegato alla replica dell'8 febbraio 2023), l'entrata

in vigore della norma non ha invero comportato particolari ripercussioni, che

non vi sono state neppure allorquando, nel 1996, i resistenti lo hanno

acquistato, continuando a farne uso a scopo di residenza primaria. La loro partenza,

nel luglio 2018, per l'estero con l'abbandono di tale destinazione primaria e

la contestuale trasformazione in residenza secondaria a loro disposizione in

occasione dei saltuari rientri in Svizzera, ha invece modificato il modo di utilizzazione

dell'edificio in questione. Cambiamento di destinazione, questo, soggetto al

rilascio del permesso di costruzione (cfr. art. 30bis cpv. 4 NAPR Tu). Neppure

Fatti

i resistenti pretendono il contrario, dato che il 25 marzo 2021 hanno chiesto

al Municipio il permesso di utilizzare l'abitazione come residenza secondaria.

4.4.2. Il Municipio ha

negato che il permesso postulato potesse essere rilasciato in base al cpv. 1

dell'art. 30bis NAPR Tu. Il diniego è stato avallato dal Governo. A ragione. Nella

zona residenziale pedemontana, ove è ubicata la proprietà dei resistenti, la

percentuale massima di SUL abitabile che può essere destinata alla residenza

secondaria è infatti pari al 35%. Non è dunque possibile modificare le

condizioni d'uso dell'abitazione in discussione per renderla interamente (100%)

usufruibile come residenza secondaria.

4.4.3. L'Esecutivo

comunale ha pure escluso che fossero dati gli estremi per concedere un permesso

come caso di rigore ai sensi dell'art. 30bis cpv. 2 NAPR Tu. In questa sede,

confrontato al rimprovero governativo di essere stato poco chiaro e

contraddittorio, il Municipio ha precisato che, avendo (avuto) l'abitazione in

questione una destinazione primaria dal 1996 (ed anche in precedenza) al 2018,

il postulato cambiamento di destinazione in residenza secondaria non può essere

autorizzato nemmeno in base all'art. 30bis cpv. 2 NAPR Tu. In particolare, non

entrerebbe in considerazione il caso di rigore, poiché quest'ultimo

presupporrebbe un uso secondario preesistente, che in concreto non ci sarebbe

stato. La tesi è condivisibile.

Il cpv. 2 dell'art. 30bis

NAPR Tu riguarda le residenze secondarie preesistenti, che, di principio,

possono mantenere la loro destinazione. La tutela delle situazioni acquisite

(cioè il mantenimento delle residenze secondarie preesistenti) è però limitata.

Il disposto impone infatti di adeguare la destinazione al nuovo diritto,

rendendola conforme ai vincoli sanciti dall'art. 30bis cpv. 1 NAPR Tu, nelle ipotesi

previste dalla legge, ossia a) in caso di alienazione a terzi (esclusa la

devoluzione per causa d'eredità) e b) di importanti interventi edilizi (ampliamento,

trasformazione o ricostruzione). Tale obbligo di adattamento non è tuttavia

assoluto, poiché può venir meno in presenza di un caso di rigore. È dunque

evidente che il caso di rigore suscettibile di ostare alla conversione in

abitazione primaria, prolungandone l'uso secondario, presuppone la presenza di

una residenza secondaria, ovvero di un preesistente uso secondario

dell'abitazione oggetto di alienazione o di lavori edilizi. Non trova invece

applicazione laddove, come nel caso concreto, sussiste (già) una destinazione primaria,

che viene abbandonata a favore di un'utilizzazione secondaria (cfr. STA 52.2020.37

citata consid. 5.2). Lo conferma anche il rapporto del 3 novembre 1987 della

Commissione della pianificazione (pag. 4), da cui si deduce che il concetto di

caso di rigore è stato introdotto dalla Commissione proprio - e soltanto - per

lenire le conseguenze previste dal cpv. 2, nel caso, quindi, di residenze

secondarie preesistenti. Il diniego del permesso merita quindi tutela anche da

questo profilo. In concreto, non vi era/è dunque alcuna ragione di retrocedere

gli atti al Municipio affinché chiarisse/chiarisca perché non sarebbero dati i

presupposti di un caso di rigore.

4.4.4. L'edificio in

discussione si configura come un immobile preesistente avente una destinazione

primaria. Al riguardo, il cpv. 3 dell'art. 30bis NAPR Tua norma stabilisce che

queste residenze possono mantenere la loro destinazione (primaria) nei limiti

stabiliti dalla cfr. 1. Come detto, la portata del capoverso in esame non è di

immediata percezione, poiché, tenuto conto dello scopo dell'art. 30bis NAPR Tu

di favorire l'uso primario rispetto a quello secondario, ci mancherebbe

altro - come osservano i resistenti - che le residenze primarie

preesistenti non possono rimanere tali. Nella replica il Municipio ha

tuttavia evidenziato, facendo riferimento ai materiali legislativi, che l'attuale

formulazione risale ad una proposta di modifica formulata all'epoca dalla

Commissione della pianificazione, con la quale, in sostanza, si sarebbe voluto

evitare d'imporre un obbligo di mantenimento della destinazione primaria

esistente al momento dell'introduzione dell'art. 30bis NAPR Tu, permettendo un

(parziale) cambiamento di destinazione nei limiti prescritti dal cpv. 1 e

parificando così la situazione degli immobili primari preesistenti a quelli

realizzati dopo l'entrata in vigore della norma. Ora, dagli atti richiamati dal

Municipio risulta in effetti che l'Esecutivo comunale dell'epoca, per le

residenze primarie preesistenti, aveva proposto quanto segue (cfr. messaggio municipale

n. 94 del 28 marzo 1986, pag. 18 seg.):

3Le residenze primarie esistenti al momento

dell'entrata in vigore di questa norma devono mantenere questa destinazione,

eccettuati i casi in cui:

a)

il proprietario/utente deve

trasferire altrove per motivi gravi il proprio domicilio;

b)

la costruzione è attribuita

agli aventi diritto per causa di eredità o per altro negozio giuridico ad essa

assimilabile.

4Le

deroghe di cui alle lettere a e b della cifra 3 sono unicamente consentite

quando le costruzioni o parti di esse sono direttamente utilizzate dal

proprietario.

Considerando che la

disposizione, secondo cui le residenze primarie esistenti dovessero mantenere tale

destinazione indipendentemente dai limiti percentuali di residenze secondarie

ammessi per le nuove costruzioni nelle diverse zone, non rispondesse all'opportunità

di stabilire un trattamento equo fra i proprietari di una stessa zona, ma

che occorresse pure evitare massicce trasformazioni di residenze primarie in

secondarie, la Commissione della pianificazione ha anzitutto proposto di ridurre

in talune zone i limiti percentuali ammessi al cpv. 1 per le residenze

secondarie (cfr. rapporto del 3 novembre 1987, pag. 3 e 5) e, al contempo, di emendare

il cpv. 3 come da attuale formulazione. Da questo profilo è dunque chiaro l'intento

di permettere che anche le residenze primarie preesistenti potessero essere

parzialmente - ossia nei limiti percentuali contestualmente ridotti di cui al

cpv. 1 - trasformate in residenze secondarie (da cui il passaggio da "devono"

a "possono"). L'emendamento del cpv. 3 proposto dalla citata

Commissione ha inoltre comportato lo stralcio delle deroghe originariamente

previste (lettere a e b) all'obbligo di mantenere la residenza primaria e, di

conseguenza, del cpv. 4 (cfr. rapporto del 3 novembre 1987, pag. 5). Stralcio,

questo, che non è altrimenti spiegabile se non con l'intento di evitare

ulteriori possibilità di trasformazione da residenza primaria a secondaria.

La proposta commissionale

è stata seguita dal Consiglio comunale (ed approvata dal Consiglio di Stato),

di modo che da allora la formulazione del cpv. 3 è quella indicata al

precedente consid. 3.1. Ne deriva che, entro i limiti fissati dal cpv. 1 è pure

possibile approvare i cambiamenti di destinazione da abitazione primaria a

secondaria, a prescindere dalla data di costruzione dell'immobile. Non è invece

possibile cambiare la destinazione da primaria a secondaria nel caso in cui il

proprietario trasferisca altrove per motivi gravi il proprio domicilio oppure

se la costruzione venga ereditata, in quanto queste eccezioni, previste nella

proposta originale dell'allora Municipio, non sono state ritenute dall'emendamento

commissionale adottato dal Legislativo comunale, che le ha espressamente

stralciate. Per il caso concreto ne consegue che il postulato cambiamento di

destinazione non può essere autorizzato, per gli stessi motivi indicati sopra

al consid. 4.4.2.

Non portano ad altra

conclusione le obiezioni sollevate dai resistenti. Contrariamente a quanto

sostengono, non è anzitutto vero che le residenze primarie preesistenti non

potrebbero più essere trasformate in residenze secondarie. Possono esserlo,

infatti, se sono rispettati i limiti di cui al cpv. 1, analogamente a quanto

avviene per gli edifici di nuova costruzione. Non è d'altronde ravvisabile la

presenza di un vuoto normativo (cd. echte Lücke), dato che l'art. 30bis

NAPR Tu disciplina sia il caso delle residenze secondarie preesistenti (cpv. 2)

sia quello delle residenze primarie preesistenti (cpv. 3). Il fatto che l'attuale

normativa non preveda la possibilità, per i proprietari che trasferiscono

altrove il loro domicilio, di continuare ad utilizzare la loro abitazione come

residenza secondaria, non è segnale di una lacuna della legge che necessita di

essere colmata, ma è il risultato di una precisa scelta del legislatore

comunale. Spetta quindi semmai a quest'ultimo modificarla. La norma in

questione non può infine dirsi neppure lesiva della garanzia costituzionale della

proprietà, che, notoriamente, tutela unicamente l'esercizio legittimo della

proprietà privata, nei limiti tracciati dall'ordinamento giuridico

nell'interesse pubblico, in particolare considerando le esigenze della

pianificazione del territorio, nelle quali rientra anche la limitazione - dal

2012 prevista anche a livello federale - delle residenze secondarie (cfr. DTF

146 I 70 consid. 6.1, 145 II 140 consid. 4.1, 117 Ib 243 consid. 3a).

5. 5.1.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto,

annullando il giudizio governativo impugnato e confermando il diniego

municipale del permesso.

5.2.

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei resistenti, in solido

tra loro, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm). Non si assegnano

ripetibili al RI 1, non patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

Di conseguenza, la

decisione del 28 settembre 2022 (n. 4640) del Consiglio di Stato è annullata,

mentre è confermata la decisione del 3 marzo 2022 con cui il Municipio di

Locarno ha negato a CO 1 e CO 2 l'autorizzazione per l'utilizzo quale residenza

secondaria della casa d'abitazione al mapp. __________ di Locarno.

Considerandi

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico di CO 1 e CO 2, in solido. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente Il vicecancelliere